[英]约翰·P. 道森:法国习惯的法典化
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对英国法律史中核心问题的进一步探讨，可以从法国法律史那里获取它新的视角。在她们步入中世纪后期的时候，法兰西与英格兰在法律和政治制度方面有着共同的配置。构成现代法国版图的大部分区域，在一个共同的君主**统治之下与英格兰联为一体；政治制度受到一些相同的基本势力的塑造，拥有相近的封建组织形式；私法基本上都由尚未条文化的民众习惯组成，而且相互之间极其类似，甚至在细节上都是如此。早在十三世纪，法律与统治方面的分化就已经显而易见；但我们直到现在也不曾针对这一分化发生的进程，或者针对随后的历史中继续存在的相近之处，将二者联系起来作出解释和说明。不过我们知道政治方面的发展所经历的那些主要阶段，经过这些阶段，英格兰的封建君主制逐渐转变成了一个立宪的议会民主制；而在法兰西，那些相近的政治机构则在十八世纪形成了一个中央集权的官僚制国家。在私法方面，我们了解普通法由以构成的那些途径；而在法兰西，我们也知道她的最终结果，知道六百年的持续演进如何在1804年的《拿破仑法典》那里达到高潮。但故事的其余部分，就需要由散布各处的资料来补充完满了。
本文梳理的仅仅是该漫长叙事进程中的一个章节。其目标锁定在这一长程发展的一个转折性阶段，即十六世纪中的八十年，在这八十年间，法兰西北部的习惯被法典化了。这一抉择可以由下述理由获得部分的辩护：正如实际发生的那样，因为它牵涉到一些特定立法机构的建立——它们基本上受制于民众的控制——法典编纂的过程本身，就具有它固有的吸引力。但更为重要的方面，或许应当是要了解到法兰西私法在其历史中的这个过渡阶段所处的状况与内容。同样的，要紧之处也在于这一尚不完善又欠系统的法典化对于法兰西私法日后发展所生的影响。文章不可避免地处理到了几个中心问题，它们涉及政治统治者与私法之间的关系，这些问题在英格兰法律史的各个不同阶段都得到了充分的关注。最后，任何对于十六世纪之发展的研究，都难免要将德国的某些事件拿来作参照，在那里，地方习惯在这个关键性的时期显得捉襟见肘，不敷应用，于是她便急进地潜入到了罗马法的“继受”之中。
法兰西私法在1500年时的状况
法兰西习惯法在十六世纪初始之时的状况，说明了为何要进行法典编纂的原因。支配着大约占据现代法国版图三分之二地区的规则，仍然主要是口口相传的惯例。[1]早此之前，已经出现过一些把个别地区的习惯予以条文化的努力，这主要是一些享有高度权威的私人论著，而官方或者准官方的法典编纂则相对罕见。[2]适用习惯法的司法经验，催生了越来越多有关“众所周知且广获认可的”习惯的书籍，对这些书籍，法院实际上会在其司法实践中给以注意。[3]然而出于诉讼的目的，在大多数情况之下仍然必需使用地方调查程序，即所谓的inquête par turbe（集体证言），在这类程序中，某一具体地区的居民将证实他们对地方惯例的记忆。在确切陈述法律规则方面对外行证词的这样一种依赖，并没有阻止一个由受过专业训练的法律家*所构成的专业阶层的发展，他们的影响力稳固地增长着。但是在缺少司法报告制度的情况下，要是没有某些比由地方调查程序提供的证词更加持久、更加可靠的陈述，就无法对习惯法进行阐发并予以学说上的发展。
不同地区习惯之间的分化，以及地方性变化的增长，加剧了混乱状态。与英格兰的中央法院不同，巴黎最高法院（the Parlement of Paris）以及其他省的相应机构[4]相对于地方习惯的至高权威在持续扩展，但它们没有将浩繁的习惯规则熔合成统一的“普通法”。各个习惯法地区（pays de coutumes）在主要的制度设置上显出其基本的相似性，但在具体事务的细节方面则存在着大量并且意义重大的差异。甚至在某一个别的地区内部也呈现出局部的变异，尤其在法兰西的东北部，在那里，各个地区的法典编纂过程当会凸显出高度地方化的习惯的丰富增长。[5]在其得到适用的地方范围之内，无论是效力扩及整个地区的通用习惯，还是它们的地方性变体，都处处存在着不确定性。这种多样和差异的特性并非必定是致命的，诚如随后的事态所表明的那样。但是在一个发生着激烈而具根本性的变化的世纪，它们极大地阻碍了相应于新的社会与经济状况的调适过程。
要是这样一些调适的过程无从得到促进，那么法国法就很可能会沿着与德国法同样的进程而发展。的确，一位当代的观察者假如综观法国与德国在1500年左右的法律制度，可能会发现她们之间意义重大的区别，但同样也存在着显著的相似之处。两家的法律都大体由习惯构成，这些习惯尚未条文化，它们产自本土，而且地方化的程度还相当之高。至少从十三世纪开始，在知识阶层中间持续不断的罗马法研究提供了一个思想背景，它越来越被用来解释并且补充地方的习惯规则。在法兰西和德意志都进行着某种“继受”的过程。这个过程会被推进到何种程度，并不取决于其王国立法者的意志，也不取决于民众对于古代法律制度的依恋之情。对这两个国家各自本土性基础的保有和维护，都将取决于在十六世纪扩展着的社会中，其法律制度作为一个整体，能够在何种程度上有效运行。
1495年帝国最高法院（Kammergericht）*的设立，通常被作为德国罗马法“继受”开始的标志。这一事件的重要性往往被夸大了。事实上，德国的罗马法“继受”乃是一个极其复杂的过程，它耗费了不止一个世纪，事前做了长久的准备，而且彻底的程度各地不一。年代的意义仅仅在于标明一个持续发展进程中的各个阶段；而这个持续进程的主要趋向，则唯有在回顾之时才得以显露出来。若说政治机构或者政治动机扮演着积极的作用，这看起来是不大可能的；并且也几乎不可能配备一个像皇帝那般软弱无力的政治权力，来对德国私法进行根本性的改革。[6]要是人们能够指望政治领导阶层来发动并进行一次“继受”，那在法兰西倒是有着一个比德国最高法院更有力的工具。在1497年，大审判委员会（Grand Conseil）*组建成为一个常设性的机构，作为枢密院**的司法分支机构；与德国最高法院的设立仅仅相去两年。[7]大审判委员会拥有完善的程序和上诉审的广泛的权力，[8]由它来承担私法改革的领导者，要比德国最高法院远为合适。
对于法兰西与德意志之间的相似之处，很容易言过其实。首要的一点在于，尚无一手的或者二手的证据表明，法兰西的大审判委员会认为它的使命乃在发展或者改革私法。它首要地保持为皇家政策的工具，虽然对于私法诉讼完全具有管辖的权力，它却将其职能限制在对司法（administration of justice）以及推进国王的政治目标方面的一般性监督上。[9]导致这一自我节制的，当然有更深层的原因在。法兰西的君主很早便成功地建立起了一个有效的中央集权的法院体系，并配备以受过专门训练的人员。一个法律家专业阶层，在法兰西习惯法的分析与适用方面，有着充分的经验。通过出版的论著，并经由专业的传统，法律规则（doctrine）已经变得清晰明了。[10]假如已有的诸样材料能够得到精心梳理并予重新的界定，那么法兰西法律就可能通过这些既存的媒介持续发展下去。强烈地需要有规则存在，以便能给具体的法律后果作出合理而可靠的解释，这个因素在德国方面举足轻重，[11]而在法兰西则没有感到那样迫切。法兰西的“继受”能够是有所选择的，这是因为法兰西习惯法在技术上的发展已经达到了一个相对较高的水平，并且还将通过法典编纂的过程得到进一步的推进。
运作机制的建立
将习惯向法典化推进的动力首先来自国王。在1454年那道著名的敕令中，查理七世下令，要将王国每一地区的习惯（customs）、习俗（usages），以及惯例规则（rules of practice）简约化，由各地居民予以记录成文，并呈送国王，接受他的枢密院或者最高法院的审查，裨便公布。[12]然而，反应令人失望。唯一的结果是官方公布了勃艮第习惯，但却不是以国王的、而是以勃艮第公爵之权威的名义。[13]
查理七世的儿子路易十一（1461～1483）显得更有主动精神。《菲利普·德·孔姆伊内斯备忘录》（Memoirs of Phillipe de Commynes）一书显示出该国王在这件事情上的兴趣，并揭示了一个更为雄心勃勃的计划，即欲图将各不相同的地方习惯统一成一个单一的权威文本。[14]国王的一封私人通信透露了他要系统地比较法兰西与意大利习惯的打算，[15]而在1481年的委任状（letters patent）中，他指示地方官员立即恢复文本的编辑工作；这些文本将由国王验证并予批准。[16]这一敦促的结果仅仅是，有四个地区起草了初步的文本。[17]路易十一死后，他的继位者施加了同样的压力，结果至少十个地区召开了会议，旨在草拟或者修订预备性的文本。[18]然而，没有一个文本以官方的名义公布。编纂的工作原地踏步。
主要的障碍出在中央政府的无所作为。路易十一已经明白地打算，在这些文本公布之前，须由他自己的枢密院进行审查。[19]1493年查理八世（Charles VIII）的委任状则只规定，由皇家委员会的委员们将各个文本集中呈送国王。[20]1496年，巴黎最高法院的法官组成一个委员会，受命对各个文本进行研究，并汇报它在这些文本可能存在的任何疑难问题上形成的意见。然后它的报告将由最高法院首席庭长（first president）主持的一个更大的委员会来审议。[21]这套机构很快被发现是行不通的，主要是因为最高法院的成员们忙于法院的日常司法事务，根本无暇顾及于此。[22]
在此类程序问题的背后，还有一个法兰西公法方面的根本问题摆在那里，悬而未决：宣示并且可能修正这些习惯的权力，说到底归于何人之手？普通诉讼中，在习惯法的证实问题上对地方调查的依赖，可能表明了地方自治的原则。另一方面，在中世纪晚期，国王实际上已经在频繁地运用修改或者废弃习惯法的权力了，[23]而在比利时（Belgium）的习惯法地区，自十六世纪以迄十七世纪，同样的权力则掌握在神圣罗马帝国的皇帝手中。[24]代议制度在法兰西的式微，使国王握有了独立自主的立法权力，它通常在更大的范围内得到运用。[25]从法兰西地方议会的早期会议来看，似乎在它们与中央政府之间的关系问题上存在着严重的不确定性。确实，预备性文本的准备在一开始就是交付给各个地区的居民自己去完成的。[26]但是，某个地方议会一旦发生关于习惯究系为何的争论，[27]或者只要出现了变更一条不公正或过时了的规则的愿望，[28]议会各等级（estates）便诉诸国王，这一情形是很普遍的。
终于，在1498年，作出了一个重要的决定：各地的习惯应由各地区的议会，根据其全体代表的表决来公布。并无证据表明，这个决定是在遵从私法方面的地方自治这样一条明确的原则。假如地方的控制力受到了直接的挑战，那么某一条类似的原则倒可能会得到阐明。不可能去追问，地方上的自主主义，本来是否能够抵御中央政府为排除地方共同体的有力影响而施加限制的努力。事实上，并没有出现这样的努力。重新组建的大审判委员会——迄至当时，地方议会实际上也在不时地向它求助——将它的精力放在更为重大的国家事务上。就是那些由国王确切委任的最高法院的法官们，也过多地为该院日常的司法事务所累。[29]1498年的委任状宣布了最终的决定；它说明了这个由于考虑到文本准备方面的便利问题，以及地方的居民证词所具有的高度的证据价值而作出的意义重大的让步。[30]
这个决定并非旨在将国王批准的程序完全排除。在公布文本的一整套运作机制当中，其基本的一个部分乃是一组皇家委员，他们是受了国王的特命来主持并指导文本公布最后几个阶段的工作的。[31]必经的一道程序，是当着所在地区三个等级之代表的面，以国王的名义予以最终的公布。[32]由此，作为这个具有创造性的折衷方案的结果，一种立法工具被创造了出来：它需要由皇家的权威来认证最终的文本，但它又使地方议会对于立法的过程握有实质的控制力。
八年之后，正式的公布开始了。1506年，默伦，蓬蒂约，以及桑斯的习惯由皇家委员在其地方议会上予以公布。从1507年至1510年，这是一个充满了沛然活力、累累硕果的行动时期。十四个地区的习惯得以记录成文，并予正式公布；这些地区大都处在北部的中心地带。而1510年巴黎习惯法的公布，则成为该一时期的顶点盛事。此后的十年，这个运动移向南部和西部，甚至渗透到了成文法区域（pays de droit écrit），在环波尔多的周边地区也公布了[此类文本]。尽管1521年到1552年期间，这项工作进展放慢，但正是在这个时期，公布了尼韦奈、贝里以及布里塔尼三地的重要习惯法。此后，在巴黎最高法院首席庭长克里斯托弗·德·图（Christophe[33] de Thou）的领导之下，这场运动再度勃兴。到1582年德·图逝世之时，大体上习惯法区域的所有习惯法都被正式公布了。[34]更具重要意义的是，这一套习惯法公布的运作机制，还被运用来修改、解释该世纪早期已经公布了的习惯法。不过改革的这个最后一步，必须留待后文的一个部分予以更充分的说明。我们的注意力将首先注意到一个在一开始就引起麻烦，并且差一点就威胁到这整个事业之成败的程序问题。
争议条款的处理
即便在授权由每一地方的居民自己来负责宣示他们的习惯之后，地方议会自己内部的争议也仍然还是一个危险因素。起初针对这类情况提出的解决办法，是将系争条款的问题留给国王随后处理。皇家委员们也被给予裁量的权力，由他们中“占据多数并且较为明智的部分”作出表决，以便确定文本；[35]然而早期的公布活动中，这一裁量权很少得到运用，大量的条款则完全被滞留下来，未能得到公布。[36]
这个办法的不便之处，显而易见。即使可将争议条款保留在官方文本当中，诚如时常发生的那样，但若缺少某个外在机构进一步的行为，它还是不能具有法律效力。与此同时，通过地方调查获取证明这个老套路，又是为进行诉讼而确认习惯的唯一方法。事实上，假如习惯法文本中的大量条款将无疑不能得到公布，那将失去法典化的所有益处。
早在1497年的9月，皇家委任状便开始规定，争议问题应当提交给最高法院——公布活动正是由它的法官们来处理的——而不是提交给国王自己或者他的枢密院。[37]这个解决困难的办法被证明是没有效率的。司法事务的繁重压力，打消了最高法院主动介入以便处理这些遗留问题的积极性。[38]针对此类争议提出诉讼的负担被分派给了利害关系人；但自我利益足够强大，以致能够推动私人个体诉诸司法程序，从而针对这些争议条款提起诉讼直到最后的判决，这样的情况却是罕见的。
一些档案记 录了两个案例，在其中，巴黎最高法院经由私人诉讼的推动，运用了留给它的皇家委员们的那一权力。其中最为著名的，便是发生在1510年公布巴黎习惯法的过程中那个针对封建税费（feudal dues）的争论，有人主张，根据一项永久性地租（a rent charge）的授予或者买回，它们是应当支付的。在僧侣和巴黎商人的代表之间展开了一场辩论，结果，皇家委员们暂时规定，要求支付此类封建税费的相关条款得予保留*，但巴黎商人保留向巴黎最高法院上诉的特权。地租（rent）在十六世纪信用体制中的那些重要作用，使这场争论变得意义重大。法律家们试图重建地租构成（rente constituée）理论，并扩大它的效用；对他们而言，牵涉到的那些技术性问题至关重大。直到1556年巴黎市长（Prévôt des Marchands）**才向最高法院提出上诉。由于国王将该案提审到了他的枢密院，判决因而被推迟了。最终，在枢密院将该争议发回最高法院作出判决之后，巴黎最高法院在1557年作出判决，删除暂时写入文本的那些系争条款，并以三个新的条款作为它们的替代。[39]
该案以及另外一个案件[40]所获得的结果暂且存而不论，很快表明，转而诉诸最高法院的办法，并不适合用来作为确定系争规则之形式的手段。在绝大多数公布活动中，都没有其他能够胜任的机构；或者有机构胜任，但却又不愿搀和进地方私法的事务中去。[41]剩下的选择便是扩大并完善地方议会的功能，使其成为一个立法机关。为达此目的而采用的办法主要有下述两端：（1）增强了对专业法律家的依赖，以及（2）扩展了多数决原则。
法律家从一开始就处在显著的位置，这不单在编订预备性文本的过程中是如此，[42]而且在证实有关地方法律的状况[43]以及对外行的意见施加影响方面，[44]也是如此。在后期的公布活动中，[地方]议会本身就主要地由法律家们所组成；他们以作为有权出席会议者的授权代表的身份参加会议。[45]在那些常常是技术性的争论上，皇家委员们十分看重地方法律家们的证词，甚至罔顾势力强大的外行少数派的反对，这是很自然的。[46]似乎可以毫不过分地讲，后期公布活动的卓著效率，主要应当归功于地方民众议会中一个专业阶层的悄然“征服”。当时间推移，论辩记录变得越发地不完备了；而用来达成共识的程序又日益显得晦涩不明。但后期的公布活动常常出现一致通过的情形；其中的原因便可以归结到一个具备专业见解的团体，他们通过地方议会的人事变动，渗透进了这些地方的议会。
多数决原则自始就在有限的范围获得了承认。甚至在早期的一些公布活动中，当绝对的多数意见清楚无误之时，皇家委员们就曾属意否决微弱的少数意见。[47]起初，这项权力用得谨小慎微，但过不多久，皇家委员们就诉诸一个权宜的办法，既为心怀不满的少数保留了权利，又向决定性地订定一个有拘束力的文本，极大地推进了一步。他们开始暂时性地采纳那些存在多数意见支持的规则，同时又使那些异议者保有向最高法院上诉的权利。[48]该办法的优点一目了然。它将少数置于通过上诉来反对一个确定文本的位置，而与此同时，这个文本又具有完全的效力。[49]这一程序的再一个后果必定是，它加强了地方议会的立法权力，它可以通过投票表决的办法产生一个多数，以便暂时确定，若干互相竞争的规则当中的哪一条将支配他们。[50]
地方议会的立法改革
十五世纪早期的民众议会里，也许是在人们最初召开会议宣示他们的习惯的时候，就已经存在一个强烈的感受：古老习惯中的某些规则是不公正或不公平的。法兰西习惯法慢条斯理的演进绝少受到直接立法的促进。可以用来进行有意识的改革或调适的机构，无法跟上十五世纪社会变迁的脚步。在现时的观点与那些深深打上中世纪渊源烙印的习惯法规则之间，出现越来越大的裂缝，那是不可避免的。困难于是便在于找到一条途径，使得此类确信，不论它如何地普遍，都能通过这个途径被转换成实际的立法改革方案。
地方议会起初的反应是寻求国王的帮助。[51]但这一诉求并没有立即得到答复。直到1498年承担公布任务的一套机制被组织起来之后，才对此予以默许。既已规定公布应该当着地方议会的面进行，则各个等级便不稍迟疑地利用他们的这个机会。早在1506年，巴黎的各个等级便在其预备性会议中走得相当远，建议对既存的习惯做特定的变革。[52]其他的地区也以同样的方式，由其议会采取主动的行动，而这类建议提出的一些变革也被包括在了公布的文本当中。[53]
这些最初的进展肯定因为如下的原因而变得更容易一些：要在创制新法意义上的立法和仅仅是对既存习惯进行法典化或予以公布之间，作出一个截然的区分，那是非常困难的。由于将这些习惯以一个系统的形式进行编纂的努力，揭示出地方传统中存在着不确定性与漏洞，这些漏洞就可以无待正式的立法行动而得到填补。此外，即使是在传统已然定形明确之处，运用语言将其条文化的必要，肯定把观念推向了更进一步的精确性，并且使得早期文本常以日常语言表达的经验材料获得更明确的界定。
然而，行之未久，便呈现出系统性革新的迹象来了。皇家委员们的会议记录开始在“古代习惯”与将来应当得到遵守的习惯之间作出区别。在1506年一次初期的公布活动中，所建议的若干条款即因为“过分严酷而有违理性与衡平”遭到否决。[54]1507年在图兰，大量的条款都经过了细微的改动，其中有若干则被彻底修改。[55]很快，在其他地区也如法炮制了。[56]几乎未经自觉的主张，并且毫无疑问，也没有受到来自国王代表们的阻挠，诸等级便在颁布他们自己的习惯方面确立起了立法的权利。的确，在1510年，以及在1521年的两个场合，皇家委员们拒绝在未经国王明确认可的情况下公布新的习惯规则。[57]但在后期的公布活动中，因为在最终公布的文本中获得一致意见的变革预先得到了认可，委员们的犹疑就被打消了。[58]
早在1508年，当委员们试图说服各个等级修改那些为他们所反对的规则时，他们就为地方议会不断加强的立法权力松了绑。尤为皇家委员们所诟病的一项习惯上的设置，是未成年贵族的监护人制度。享有监护人资格的权利首先属于该未成年人的双亲，其次属于他最近的成年亲属。其最令人不满之处在于，[它规定监护人享有]对该未成年人全部动产，以及他的不动产收益的附带权利。不论在封建社会当中这项特权拥有什么样的正当理由，它在十六世纪之初看起来异乎寻常并且是不公正的。直系尊亲属的监护（garde）与旁系亲属的租金（bail）都受到了委员们的猛烈抨击，被认为是“有违于理性与衡平”的。[59]在大多数地区，他们都成功地将旁系亲属之租金彻底废弃掉了。[60]他们还试图说服诸等级，直系尊亲属的监护权应当限于未成年人的父亲与母亲，[61]而且一般都赢得了对这样一个条款的赞同，它规定一旦该监护人再婚，监护就应中止。[62]
至于对另外一条普遍存在的规则的修改，那就用不着这类来自委员们的推动了。这便是关于无遗嘱继承的规则，它规定，未成年子女对其已故父母未作遗嘱处分的份额，不享有继承的权利；这条规则出现在中世纪的英格兰，[63]并且对它的解释必定是出于封建社会的下述需要：为履行采邑的兵役所必需的，是体格强健的成年人。[64]而在十六世纪之时，这个解释已被遗忘。对该规则进行修改的愿望受到一个事实的刺激，那就是东罗马帝国（the late Roman empire）的立法，已经允许直系血亲的代位继承，而有一个场合，它还认可了旁系血亲的代位继承。[65]在最初的一些会议当中，至少有一个地区的等级代表们，自发地宣明了他们对于这条规则的厌恶。[66]起初公布的诸文本中，它被作为公认的习惯而得以通过，[67]但在1508年，诸等级则开始投票否弃这条规则。代位继承在直系血亲间的继承当中被正式采纳，通常在有限的程度上也被旁系血亲间的继承所采用。[68]
法兰西北部在十四世纪相当普遍地建立起来的夫妻共有财产制（the system of community property），通常都规定有生存者权利*一项。尽管并没有出现整个儿冲击夫妻共有财产制的要求，人们还是持之以恒地付出努力，以便在生存配偶再婚的情况下使婚生子女受到保护。[69]与此类似，在遗嘱继承的情形，出现一股扩张遗嘱执行人的权力、使其免受继承人控制的倾向。[70]遗嘱执行所要求的手续变得益加严格，而不同地区千变万化的差异之处则被化约成为大致统一的类型。[71]亲属收回（retrait lignager）制度以及长子继承权亦略遭修改，虽则在此处，正如同在其他的方面，其目标仅仅是在某些细节问题上革除不公正之处，而不是旨在对既定的制度做根本性的修正。[72]
当公布习惯法的工作于十六世纪第三个十年间再度恢复之时，在公布活动的运作机制方面，并没有引入根本性的改革，但却迈出了极富意义的一步：给新创的内容作成正式的记录。[73]越发显得明白无误的是，这一套运作机制被应用来对习惯法的内容和正式表述方面，做有意识有计划的变革。
于是在十六世纪的后半叶，出现了一个新的动向，其旨在致力于一项法律的改革计划，益加确切无疑。该世纪早期即已公布的习惯，现在根据地方议会的表决，通过相同的程序予以重新公布。[74]一个“改革”的时期随着桑斯的习惯开始了——该地的习惯最初公布于1506年。[75]一群法律家带着公开的目的，构想了一个重新公布习惯法的计划，意图改订他们认为是不公正的那些规则。[76]他们起草了一部新的文本，然后便向国王请愿，并且在1555年赢得了一项任命，即克里思托弗·德·图，巴黎最高法院的一位庭长（后来成为首席庭长），以及另外两位法官被任命为皇家委员。[77]次年，同是这几位委员，受命去公布当时尚未公布的另外四地的习惯，并重新公布其他两地的习惯——这两地的会议记录当时已经不知所终。[78]巴黎最高法院的新近重组，使德·图能有余裕来从事这件工作。[79]毫无疑问，正是在他的鼓动之下，1558年发布了新的委任状，授权皇家委员不仅对最终公布以后仍有不确定之处的习惯作出修正，并且也对那些包含了“不公正又不理性的”规则的习惯进行改革。[80]
皇家委员实际作出修正的习惯，其数量并不算多。几年以后*宗教战争的爆发阻碍了他们工作的进行。不过，这一时期各类习惯法的公布计有十五部之多，[81]而且从它们所得来的丰富经验，被吸收到了所有这些成就的颠峰之作，即1580年巴黎习惯的改革当中。另外，这次改革运动的成果不能只以公布的习惯法之数量来衡量。在它们当中的每一部，都可以找到德·图精心构思的改革方案的印记，这一点得到与他同时代的一位法律家所证实。[82]他诸番努力的结果，将会巩固发源于巴黎最高法院的法律规则在法兰西北部大多数地区所取得的胜利。
这个时期的许多改革，遵循了在早期公布的文本中已经标明的路线。无遗嘱继承中，子女对其父母之代位权的扩展，便是一个为德·图的计划所宣明的目标。[83]在他所主持的公布活动中，这一改革几乎是不令而行。[84]对未成年贵族享有监护资格的权利受到了限制，不然则被彻底地废弃。[85]对夫妇之间生存者权利的法律后果所施加的限制被普遍采纳，以便为婚生子女提供保护。[86]在绝大多数习惯法中，引进了正式执行遗嘱的统一要求，[87]而且亲属收回与长子继承制度也得到了详尽的调整。[88]
大量其他的修改，反映出这一时期专家意见的支配性地位。寡妇对于或者取走法定嫁妆，或者取走约定嫁妆的选择权一般都受到了限制。[89]对贵族在财政上之特权的普遍敌意，在诸多的变革当中显露出来，虽然并没有出现要截断封建贵族权力的主要来源的努力。[90]法学家们不断完善的理论则在租赁法律领域的重大变革当中得到体现。[91]
不应当过分夸大这当中的激进主义以及许多其他的改革。很明显，它们的目的是想使法律变得开明，同时使这许多习惯在分歧四起的细节上获得统一。虽然在若干方面可以追溯到罗马法的影响，[92]但通过系统化以及详尽的修改工作，后期文本的公布，结果将会把习惯法的基本原则保存下来。主要职责由地方议会负担这个事实，确保了所发生的变革将会保持在适度的范围之内，并且令它们在人们的内心获得同情。
皇家委员们的权力
在所有的公布活动中，皇家委员们的自我克制是极惹人注目的一点。在止于1510年的那一个时期，指导公布工作的重任主要落在巴黎最高法院的庭长蒂博·拜勒特（Thibault Baillet）的肩上。对在他的面前产生争议的大多数问题，他和他的副手们自有其强烈的主张，这一点人所共知。会议记录表明，这类主张凭它们能从皇家委员的见解那里所借重的全部权威，被直率地提了出来，有时甚至相当有力。但是委员们恪守国王的指示，以地方议会的表决结果为准，公布它们的习惯。在这个早期阶段，被收入最终文本的规则里面，没有任何的迹象，哪怕是一个单个的条文，是违背诸等级中明确的多数意志的。[93]
委员们在后期的工作情况隐晦不明，因为会议记录变得极为简要。但在同一时期的材料中，有证据表明，委员们的个人影响实际上在扩大。[94]尽管预备性的文本照例由地方的法律家们进行准备，[95]但委员们对最终文本的起草工作采取了更为广泛的控制，因为会议中的争论已经表明了地方议会的这类愿望。[96]后期公布活动中起草技术的显著改善，无疑可以归因于这类对用语和体例编排方面的控制。此外，他们的高级职位给予他们的声望，还有他们在指导论辩方面具有的经验，必定使委员们对各议会在实质问题的决定上，拥有不断增强的影响力。作为法兰西最高法院的代表，以及那个时期最开明的专业意见的代言人，他们具有独一无二的机会，可以在这些立法作品之上烙下他们自己的观点的印记。认为后期公布的文本中大多数的修正，都源自地方议会的自发要求，这看来是不可能的。它们涉及的问题多是技术性的；所作的修改难以计数并且还是统一化的，这很难用根深蒂固的民众信念之说来解释。实际上，地方议会在委员们的技术性指引之下，已经成了某个稳健的改革计划的一件被动然而心甘情愿的工具。
然而归根结蒂，委员们能够发挥的影响还是有限度的。地方议会的正式同意仍然不可或缺，即使是对于委员们自己提出的修改意见，也是如此。[97]当明确的多数不为机智的论证与说服所动，此时，委员们就只好放弃。尤其值得注意的是，委员们与地方议会之间的直接冲突是如此之少。而一旦这样的冲突无可避免，等级代表们的意志将会作数，这一点也是殆无疑问的。[98]
习惯的民众渊源
在整个公布活动的过程当中，逐渐形成了一条公法上的原则，并且很奇怪，它与法国政治理论当中的主要论断竟是相互抵触的。在十六世纪，法国政治思潮日益趋向承认国王专制原则（royal absolutism）；十七世纪则尤有过之。正是在皇家权力势不可挡这一增长趋势之下，中央行政系统的稳步发展，以及罗马法上政治权威观念的影响力，受到了激励与推动。在席卷这个困惑且喧嚣的时代的诸多思想潮流当中，有一脉支流顾自循着独立并且与主流背道而驰的道路前进。国王权力与习惯中的私法之间的关系问题，在人们的头脑中能够与更广泛的政策问题相互分离，后者为政治性的论争提供了主要的素材。国王政治权力在习惯的私法当中的扩张，受到由代表机构表达的民众赞同这一严格必要条件的约束；政治职权中央集权化的趋势作了有利于彻底地方自治的转向。
由地方代议机构合意通过，这在将习惯法典化的程序中，从一开始就是一个基本要素。的确，国王的批准仍然是一道不可或缺的程序，并且皇家委员们的专门指导及其技术能力，事实上发挥了日益增长的影响力；但是地方议会的投票表决，才是把邻里间的习惯转换成法典化“法律”的本质性媒介。这一套公布习惯法的机制，自始至终都是在这个前提之下运行的。国王的委任状有时还阐明了这个前提。[99]没有证据表明，国王试图亲自干预或者控制地方议会的自由决定，而地方议会一旦怀疑有此类干涉出现，它们便会毫不迟疑地予以抵制。[100]
在加来，民众赞同这个必要条件因为特殊的情形而得到了加强。1558年从英国人手中再度夺回加来之后，该市的市长和主要的一些议员便向国王提出请求，批准他们将巴黎习惯法采为该地区的法律。国王在1571年5月18日的委任状中，同意了他们的请求，但巴黎最高法院却拒绝登记国王的委任状，除非整个加来地区的三个等级召集议会，巴黎习惯法当着他们被宣读，并且他们同意采纳它。十年之后，这一程序得到了亦步亦趋的遵守，最终，这部习惯法得在1581年予以公布。[101]
十六世纪的法律作家在理论上所下的结论，措辞则更为明确。当科屈勒（Coquille），一部重要的尼韦奈习惯评论的作者，认为习惯法的效力源于民众的意志——民众意志则通过他们在地方议会等级中的代表而表达，他其实表达了一个得到广泛认同的观点。[102]一位著名的罗马法作家否认统治者拥有解释并将解释的垄断权利分派给一个组织起来的司法法院系统的权力，在此，他即依赖于法兰西习惯的民众渊源。[103]有时作出的甚至更为极端的主张则认为，国王的立法在由习惯法调整的地方，统统是无效的。[104]
当人们把法兰西的进展状况与比利时的情况相比较时，这些重要的结论看起来就更加鲜明了。与法兰西一样，在比利时的公布活动中，地方议会也被用来提供证明，甚至对习惯法进行修改；但是它们的角色更受限制，也更被动，而君主则握有远为广泛的解释与修改的权力。[105]
但在各地习惯法最初就意图进行规定的某些问题上，法兰西的政治当局拒绝接受民众支配的原则。国王试图以国家标准来扩展度量衡规则，因此度量衡的规定在某些文本当中被排除了。[106]司法程序的规则也同样被认为是不适合包括在公布文本中的主题，[107]对于刑法也常常出现这同样的态度。[108]在早期的公布活动中，各文本被允许在若干特殊的情况下，把对诉讼进行限制的规则包括在内；但是当国王的立法已然补上了这个空缺之后，这类规定便消失了。[109]随着时间推移，这些区别越发变得清晰起来，而地方议会只对处在实体私法这个宽泛领域之内的问题，才保有立法的自由。
由于民众立法在范围上有如此的限制，中央政府便不感到它的至高权威有任何的威胁。相反，地方议会在行动上的充分自由带来了显而易见的好处。对于确证既存的习惯这个首要而有限的目的来讲，地方议会显然是一种最富效率的设置。甚至在地方等级代表们进行直接的立法改革的时候，他们所作的诸多详尽的调整，也使私法变得与共同体中的主导信念更为符合一致。若说皇家官员们曾经想要确保的有甚于此，或者他们对达成这些调整的方法表现了极大的关心，这看来不大可能。私法的全面改革要牵涉到大量的难题。只要政府职权与皇家岁入不受影响，中央政府便在论争中的私法问题上严格保持中立。由此，将一个这样广泛的领域留作地方议会的行动范围，并且民众支配的原则得到欣然地承认，对此我们不应当感到惊奇。
在后来的历史，习惯法的民众渊源被遮蔽了。正是民众同意理论在其中得到最为有力之主张的这个法典化过程，转化了法兰西法律的运作材料，并为学说上对之进行详尽阐释的努力，提供了巨大的推动力。经过法院与理论家们有效协作，法兰西习惯法迅速退出了民众的直接支配，而陷于精致法律技术的纷繁复杂之中。关于在旧制度（Ancien Regime）其余的时期法兰西法律如何进一步发展的途径，此处不拟描画。这些成长与凝结的过程并不需要政治机构或者政治权力的直接参与，点明这一点就足够了。在一位熟悉英格兰法的人看来不同寻常的是，法兰西私法在其整个历史过程当中，几乎很少依靠政治权威来作为革新与改革的发动者。尽管对国王权力的宪法性限制被一一抛弃了，但法兰西私法基本上仍然不受政治当局的直接影响或者控制。不过这乃是另外一个更长的故事了。
法典化的影响
这一法典化的深远影响，可以通过对1600年法兰西私法的状况进行简要的评论来衡量。在十六世纪结束之前，习惯法地区（pays de coutumes）的所有习惯实质上都已经法典化了。包括巴黎习惯在内的八个地区的习惯，是在做了重大的修订与技术改进之后公布的。作为习惯证明方法的地方调查，因为实践上的考虑而消失了，[110]取代它的位置的，是经过了精心编订、充分鉴别并赋予法律效力的正式文本。地方习惯在内容上经过了筛选，地理范围得到了确定，其与省的习惯之间（provincial customs）的关系得到了界定。尽管仍然留有多样性与变异之处，但因多样性与变异所产生的混乱则大为减少。最终，法兰西的法律家们获得的，是经过了精密分析与系统性处理的材料。
这个结果不啻为一次创造性活力的爆发，而这次创造力的爆发，使得十六世纪成为法国法律史上一个决定性的时期，足与英格兰的布拉克顿（Bracton）时代，以及罗马帝国早期的古典法学家时期相媲美。在众多发挥积极作用的人物当中，查理·杜摩兰（Charles Dumoulin）被公认为是最重要的一位人物；其巴黎习惯法评论在1539年出版。[111]他的工作由尼韦奈习惯的评论者居·科屈勒（Guy Coquille），勒内·绍潘（René Chopin），贝特拉·德阿让特雷（Bertradn d’Argentré），以及聚集在巴黎最高法院周围的人文主义法律家群体所继续并补充。巴黎最高法院的首席庭长同时并为习惯改革计划领导者的克里思托弗·德·图，与这个群体有着密切的个人和职业上的关系，而且使经过改革的习惯法文本在许多方面，都打上了他们的观点的印记。[112]最高法院的判决——它很快成为新法律规则首要而权威的渊源——在相当显著的程度上，也同样反映了杜摩兰与其他同时代的作者们的结论。
继十六世纪的剧烈动作而来的，是一个消化与组织的时期。经过十七、十八两个世纪，在由这些法典化了的文本所构成的框架周围，构造起了一套学说体系。随着这个过程的进展，各地习惯的基本相似性变得越发明显起来。于是便有可能在歧义四出的细节之外，构建一个由共通观念组成的体系，一种各地习惯的“普通法”（common law）——它虽不能取代法典化的文本，但却可以用来补充并解释它们。各地习惯的这种“普通法”虽然在诸多方面受到源自罗马法的概念所影响，但它主要是由本土的基本元素所组成。应用这一法律理论成果的典范即是巴黎习惯法，尤其是在1580年修订之后，这次修订有首都最出色的法律头脑献身其中。法典化的副产品——各地习惯的“普通法”使得训练有素的法律职业，能够继续由法典化所启动的改革与统一进程。[113]
习惯的法典化在确定法兰西私法的内容，以及影响外行实践中的习惯与非专业人员的信念方面，同样产生了重大的效果。[114]发展与调适的进程，实际上落在了一个职业阶层有意识的控制之中，他们的方法和态度获得了决定性的地位。以严格的技术性方法对待法典化了的习惯，本来有可能致使它们无法满足一个正处在发展当中的社会的需求。所幸的是，这些习惯是由法律家们根据一种进步的精神解释的，这些法律家忠实于法兰西的传统，但他们的头脑对其时代的要求又保持着敏感。
发展的余地还很大。作为私法法典，这些经公布的文本以现代眼光来衡量，是相当不完备的。比如，1510年的巴黎习惯，由199个条款组成；改革后的1580年习惯，也只有362条。这些文本大多极为简要，它们提供了一个私法体系总体性的大纲，但都没有在细节上具体化。在另外一个意义上，这些习惯也还不完善。它们意图规范的基本上是那些反映中世社会需求的法律领域。其中包含了有关土地保有（tenure）的大量规定——包括租赁保有（leasehold）与地租（rent），包含了有关无遗嘱继承的法律，主要涉及丈夫与妻子财产权利的家庭法，以及有关赠与和遗嘱的法律。而对于私法的其他分支，尤其是合同法的领域，这些习惯则都没有作出规定。留待法律理论和法庭的判决来予以填补的这个“漏洞”，范围广大，未来最感急迫的需求正在其中。
习惯的法典化无论如何都没有抹去罗马法的影响。业经公布的文本中简略的语言，需要根据一个更为开阔的共通观念之背景来理解，而罗马法则继续为这个背景提供重要的元素。当所提出的条款被排除在文本之外、其内容留待法律的共通规则来规范的时候，这一套观念的存在便常常在公布活动的过程中显现出来。[115]诸如在绝大多数文本中都整个地被忽略了的合同法这样一个领域，就是由法庭与法律家们运用罗马法的材料予以构造的。而且罗马法的渗透，也并没有局限在那些因为不完满和忽略而在文本中留下的漏洞上面。法兰西法律家们的思维，已被来自罗马法的概念、方法以及观点所穿透。这个穿透的过程在十六世纪很早以前就已经开始；在法典化的时期，它依然在持续；而后期在技术上[对文本]进行精耕细作之时，罗马法的影响毋宁是更进一步了。[116]
民族法（national law）与外来原则（alien doctrine）之间的冲突，乃是现代法律史家，尤其是治英国法与德国法的历史家们的一个重要主题。以这样一种冲突来理解，则十六世纪的法律史又平添了额外的戏剧性因素，并在蓄势良久的情感积聚上面打开了缺口。[117]但即便在英国法和德国法，这样一种理解看来也有一种现代观念不恰当的侵入，这种观念在当时几乎还不曾开始出现。而对于法国法，若将法典化运动归之于一种排斥外来法律原则的强盛的民族主义精神，那将肯定是个错误。的确，在法国习惯法历史的关键阶段，法典化赋予了它新的形式和进一步的精确性，并且因此保存了它的基本成分；而法典化极有可能是受到一种自觉的要求所鼓舞的，即要求将既存的法律制度予以系统化并使其更为完善，同时防止既有的社会调适机制受到破坏。但毫无疑问的是，要是人们被告知说，这个对既有材料进行重述并予以巩固的努力，包含了不同观念形态体系之间的冲突，那将会出乎许多人的意料。[在当时的法国]到处都认为法兰西习惯法，可以从十六世纪，在中世以及后中世（post-medieval）的经验方面大为丰富的罗马法那里，求取许多的教益。诉诸罗马法的做法始终是有选择有辨别的。在可予直接模仿的限度方面产生不同意见的，主要涉及的是细节问题。[118]法国法律家们最终成功地使围绕罗马法文本构筑起来的浩瀚知识与复杂技术，适应了他们实践当中的需要。与这个适应的过程并行的，是保存并完善高度地方化的民众法律制度的努力。他们在调和这些互不相同的元素方面取得的成功，表明十六世纪的时候，在发生于德国的对罗马法的彻底继受，以及英国法的排外与自绝于人的状况之间，还敞开着一条中间路线。
法国习惯法的法典化，只代表了持续演进进程中的一个阶段。与拿破仑治下所完成的更为全面的法典化相似，因为在法国社会出现的新压力与新的伦理标准，它给发展和变迁留下了诸多开放的道路。然而，它在根本上改变了私法的正式渊源，并使基本的趋势获得了一个新的方向，这与拿破仑的法典化也是相似的。法国法律史到达了一个关键性的时刻，而习惯的法典化正标志着这样一个关节点，由此法国法明确地与欧洲其他伟大的法律体系分道扬镳，沿着它自己独立的道路行进。诚然这些文本，内容上范围有限，语言也常常未经雕琢，但法典化任务的完成本身就是一个相当可观的成就。在以后的阶段，还需要另一次更为广泛和彻底的重新条文化系统化的工作，以便统一法国法，并使其适应于一个现代社会的种种需求。但习惯的法典化保存了习惯制度中的主要成分，并为中间几个世纪技艺娴熟的法律专家提供了更易处理的材料，为十九世纪早期伟大的法典化运动铺设了道路。在这个意义上也许可以认为，习惯的法典化在中世与现代法律之间的鸿沟上面，架起了一座不可或缺的桥梁。
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* 本文原刊于《密歇根法律评论》，1940（38）。作者J. P. 道森，密歇根大学法学院法律教授，B.A.（密歇根大学）、J.D.（密歇根大学），D. Phil.（牛津大学）。译者系清华大学法学院2003级法理学硕士研究生。本文若干法文术语的翻译曾求教于陈卫佐博士，对其热情的帮助，译者感激在心，特此致谢。作者在文中所用codification一词在此译作法典化或法典编纂，其含义为法律的系统编纂，虽经过政府权威的公布，但仍然区别于创制新法意义上的立法；当然这个区别并不是绝对的，详见下文。——译者注
** 应指金雀花王朝的亨利二世。1154年，亨利二世成为英国国王，在位直到1189年。在1180年的时候，亨利的帝国囊括了法兰西一半以上的领土。与之竞争的加佩王朝，其国王菲利普通过各种方法扩展势力，一度还攻克了伦敦。由于英国贵族的反对以及教皇的干预，最终加佩王朝的统治没有跨过海峡，但在十三世纪的欧洲大陆上，出现了一个能与神圣罗马帝国抗衡的法兰西王国。——译者注
[1] 习惯法地区（pays de coutumes）与成文法地区（pays de droit écret）这一区分众所周知，本文所涉，仅止于由习惯法统治的地区。成文法地区是一个地域广大而欣欣向荣的地区，其北部的界限包括了环波尔多（Bordeaux）地区，中经佩里戈尔（Perigord）与利穆赞（Limousin）北部疆界，囊括了里昂（Lyons）的南部，东至日内瓦地域。罗马法在这整个地区的幸存牵制了地方习惯法成长，而官方的法典编纂不及[北部]普遍。不过习惯法地区与成文法地区之间的差异不应当被夸大。在成文法地区亦存在一些重要的法律设置，与习惯法地区相应的制度相当。Caillemer, “Les Idées Coutumières et la Renaissance du Droit Romain dans le Sud-Est de la France,” Essays in Legal History, ed. Vinogradoff, 174 (1913). 有一些地区，尤其是在西南部，十六世纪亦出现了法典化。另外，这个地区继受罗马法，是有选择的，它经过了高度的改造以适应当地的情况，诚如乌尔利克所作的有趣的记述所表明的那样。Ourliac, Etienne Bertrand (1937). 若人们考虑到，即使在习惯法地区，罗马法亦具有高度的令人信服的权威，那么两个区域之间的差别仅仅是程度上的不同了。2 Chénon, Histoire Générale du Droit Français 331-334 (1929).
[2] 在私人汇编中，最为重要的有，由菲利普·德·博玛努瓦尔（Phillipe de Beaumanoir）编制的《博韦习惯》（the Coutumes de Beauvaisis，完成于1283年）；《圣路易法令集》（the Etablissements de Saint Louis）（1272年左右）；《诺曼底习惯》（the coutumiers of Normandy，1194－1220，以及1254－1258）；《贝里习惯》（the coutumier of Berry） (1312年左右)；以及《布里塔尼习惯》（the custom of Brittany） (1312-1325).1 Chénon, Histoire Générale du Droit Français 553-562 (1926)
早在1246年，昂茹（Anjou）与迈内（Maine）便出现了官方或半官方的出版物，1236年则有韦克辛（Vexin Français）的习惯片断。在昂茹（1411年），普瓦图（Poitou）（1417年），以及贝里（1450年），都有公布记录。1 Brissaud, Cours d’Histoire Générale du Droit Français 362, note 2 (1904).
[3] Pissard, La Connaissance dt la Preuve des Coutumes 70-74 (1901); 1 Chénon, Historire Générale du droit Français 493－494 （1926）。
* 文中的“lawyer”一词，一概译为“法律家”，它主要包括律师，但还包括诸如检察官这样的法律实践者，以及从事学术研究的专家。事实上，律师、法学家这二者是可以二而一的，例如文中提到的杜摩兰，既是出庭律师，又是法国法学史上的一位重要人物。以“法律家”译“lawyer”意在强调其知识上的专业性质，而不在于他们从事的是教学、研究还是代理诉讼这类具体事务上的区别。另外本文在不同语境下使用“lawyer”一词，根据译者的理解，其指向各有侧重，稍有不同，但又不易把握。统一译为“法律家”，可以暂时弥补作者与译者之间的信息不对称。——译者注
[4] 省最高法院（巴列门，provincial Parlement）的组织，模仿巴黎最高法院，并行使其作为终审法院的相似权力；其出现乃自诺曼底最高法院始，这家法院从1315年获得独立地位，虽然直到后来才冠以巴列门的名称。在十五世纪期间，则有图卢兹（Toulouse）、格勒诺布尔（Grenoble）、波尔多、第戎（Dijon）以及普罗旺斯（Provence）最高法院的组建。在1515年和1775年之间，组建了另外八个巴列门，其中最重要的是布里塔尼最高法院。1 Chénon, Historire Générale du droit Français 875-879 (1926); 2 ibid., 500-504 (1926). 不过，巴黎最高法院保持着主导性的影响。假如说有人能够排除诺曼底与布里塔尼两省[的管辖]——这两家都拥有自己的最高法院，巴黎最高法院的管辖权则可以这样来描述：它扩及整个习惯法地区，但向南一直深入成文法地区。
[5] 有人估计，在旧制度（Ancien Régime）结束之前，存在65种通用习惯，和大约300种地方习惯。2 Chénon, Historire Générale du droit Français 322, (1929). 即便是这样一类描述也是相对的。诺曼底与布里塔尼的习惯在地理范围上最广，其地方性的变体较少，并且也不重要。而东北部的习惯则汇集在各个自治市镇（municipality），其法典化的过程，因为众多小共同体的自治要求而变得复杂化了。在这两类极端情形之间，则存在着一个变动的广大范围。不应当忘记，法典化过程本身有力地减少了地方性习惯的数量，而与1789年相比，1500年时的状况要远为混乱。
* Kammergericht，现特指柏林高等法院，在中世纪则指伯爵或者国王的最高法院。——译者注
[6] 德国政治权力不统一的状态反映在帝国最高法院有限的上诉管辖权上。其程序方面的拖沓与低效则又为它设置了进一步的障碍，正如施特尔采尔（Stölzel）在一篇书评中指出的那样，47 Kritische Vierteljahrsschrift Für Gesetzgebung Und Rechtswissenschaft, pt. 2, p. 1 at 25~46 (1907). 德国文献当中对于继受的传统解说，将帝国最高法院的影响主要归功于其成员的个人声望，而把额外的推动力归之于那些有力地起着作用的势力。
* 这里“大审判委员会”的译法是采纳了陈卫佐博士的意见。特此致谢。——译者注
** 译者将文中的英文Privy Council译作“枢密院”，据译者理解，它是对Curia Regis（御前会议）的英文对译。下文注释提及的一个新的司法分支机构Conseil Privé，照字面，也可翻译为“枢密院”，但为了保持对应关系，译文将其保留为外文形式。仅供参考。——译者注
[7] 在法国，巴黎最高法院从御前会议（Curia Regis）分离出来，成为一个完全的司法机构，这发生在临近十三世纪末的时候。但是，与英国相似，国王身边的这个咨询机构保留了司法职能，在十四到十五世纪，它时而行使着该项职权。在路易十一（Louis XI，1461～1483）统治期间，它有迅速的发展，尽管档案材料对这个过程记录得少之又少。1483年以后的一系列连续记录表明，枢密院的司法分支部门已经成为一个组织完全的司法法院了。1 Valois, Inventaire Des Arrets Du Conseil D’Etat (Règne de Henri IV), Introduction, xxvi~xxix (1886).它的地位因为查理七世（Charles VII）(译者案：原文如此，当是“查理八世”之误)1497年的一项法令而得到强化，而在第二年又为他的继承人所巩固。21 Ordonnances Des Rois De France 4, 56.1497年的法令规定，大审判委员会应当成为一个最高法院（cour souveraine），拥有整个王国范围内的权威，它的主持官员须是御前大臣（the chancellor），在助理（masters of requests）之外，它应当由17名成员组成。
[8] 既可以通过各个巴列门所依靠的常规的上诉途径，也可以通过提审（évocation）——一种特别程序，它需通过运用国王的权力来介入普通的诉讼——来获得大审判委员会的审判。很明显，在任一情形，下级法院的管辖权都被完全地取代了，而大审判委员会则可以根据是非曲直自由地处理案件。
[9] 这里无法列出支持该结论的证据。它部分地依赖于对始自1497年12月21日、持续至1502年6月16日的大审委会记录所作的考察。Archives Nationales, V5 1042。具有同样说服力的充足的证据出现在十六、十七世纪时期的二手资料当中。对司法进行监督的情形，限制在不同的巴列门之间发生管辖权争议的案件，以及不公平主张（claims of partiality，即所谓的法官回避[récusations de judes]）的案件当中，这类案件为干预打开了一个大口子。在其后来的历史中，大审判委员会则更多地关注于国王教会政策的执行，关注于有关皇家财政的争论。进一步的情况请参见2 Chénon, Histoire Générale Du Français 531~533 (1929)。
枢密院在临近十六世纪末出现新的司法分支机构，以Conseil Privé之名存续到旧制度灭亡之时；该机构行使着一个世纪之前被分派给大审判委员会的大部分职权，但对它的职权与目标而言，也存在着相同的问题。对Conseil Privé在1601年前六个月的原始记录的一项研究（Archives Nationales, V6 1042），证实了来自二手资料的证据，并表明Conseil Privé未曾对私法进行积极而系统的改进。与大审判委员会一样，Conseil Privé是一个组织完全的法院，拥有常设的工作人员，周详的程序，以及能够取代普通法院的无可置疑的权力。且不论其行为的范围与种类，Conseil Privé主要保持为中央行政机关的一个分支机构。
[10] 即便是私人与非官方的习惯法汇编也能够抵挡罗马规则，正如萨克逊法律史所表明的那样；萨克逊法律的独立性可以被追溯到一部私人论著《萨克森明镜》（Sachenspiegel）的影响。Schröder-von Künsberg, Lehrbuch Der Deutschen Rechtsgeschichte 873 (1922).早在十三世纪类似的汇编也出现在法兰西，并且持续地发挥出广泛的影响。1 Chénon, Histoire Générale du Droit Français 553-562 (1926).
[11] 这里不是为德国“继受”之原因这个备受争议的问题给出一个答案的地方。任何一次规模如此巨大的观念运动，其原因肯定是复杂的。但是，在那样一个十六世纪的主要现象，即公众对于罗马规则的粗略的普及性重述有着如饥似渴的要求里面，必定存在意义重大之处，无论它是作为一种表征，还是作为原因。1 Stintzing, Geschichte Der Deutschen Rechtswissenschaft 77-84 (1880).人们越来越多地向罗马法学博士请求裁决，民众法庭的外行法官也越来越多地向这些博士进行咨询；在这类现象当中，对于更为复杂的规则的类似需求，必定起到了某些作用。同前，53～54页。
[12] 1453年4月蒙蒂斯－莱斯－图尔法令（Ordonnance de Montils-les-Tours）第125条。9 Recueil Général des Anciennes Lois Fraçaises 252-253 (1825): “ordonnons, et décernons, déclairons et statunons que les coustumes, usages et stiles de rous les pays de nostre royaume, soyent rédigez et mis en escrit, accordez par les coustumiers, praticiens et gens de chascun desdiz pays de nostre royaume, lesquelz coustumes, usages et stiles ainsi les faire veior et visiter par les gens de nostre grand conseil, ou de nostre parlment et par nous les décréter et conformer…”
[13] 1 Brissaud, Cours d’Histoire du Droit Français 363 (1904); 2 Bourdot de Richebourg, Nouveau Doutumier Général 1193 (以下略作de Richebourg).
[14] Mémoires de Phillipe de Commynes, Mandrot ed., bk. 6, c. 5, p. 37 (1903)：“Des à ceste heure là [即在1497年踢马刺战役（battle of Guinegate）以后] delibera de traicter paix avercques ce duc d’Autriche …Aussi desiroit fort que en ce royaume l’on usast d’une coustume et d’und beau livre, pour éviter la cautelle et la pillerye des advocatz, qui est si grande en ce royaulme que en aultre elle n’est semblable .…”
皇家官员积极执行该项计划，这一点在1480年的一份财政报告当中得到反映，它列出了向一位书记官（clerc）皮埃尔·沙蓬（Pierre Chappon）的一项支出，供他作长途旅行之用，为的是把国王的命令传到整个王国各个地方官那里，要求它们向国王呈送地方习惯的抄本，“从中创制新的习惯（pour en faire une coustume nouvelle）”。
[15] “Monsr du Bouchaige, vous savez bien le desir que j’ay de donner ordre aus coustumes, au fait de la justice et de la police du royaume. Et pour ce faire, il est besoing d’avoir la manière et les coustumes de autres pis. Je vous prie que vous envoiez querir devers vous le petit Fleurentin, pour savoir les coustumes de Fleurance et de Venize, et le faictes jurer de tenir la chose secrète, afin qu’il vous dye mieulx et qu’il le mette bien par escript. ”1481年8月5日的信，收于《路易十一书信集》。9 Lettres de Louis XI, ed. Vaesen and Charavay, 59-60 (1905). 我要感谢M. 奥利弗·马丁（M. Olivier Martin），是他提醒我注意这封信件的。
[16] 致韦芒杜瓦（Vermandois）和桑斯二地总管法院（baillis）的委任状，日期是1481年8月18日。1 Varin, Archives Legislatives de la Ville de Reims 651~652 (1890). 对这一引证，我要感谢M.奥利弗·马丁。（中译者案：总管法院“巴里治”，在法国南部与西部称为“塞尼沙”[sénéchal]，是对宫廷大法官与领主法院的判决进行上诉的法院，处在国王的中央法院与领主法院以及宫廷大法官之间。参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，161～162页，北京，法律出版社，1999。）
[17] 1481年，为此目的而召开会议的有韦芒杜瓦 —— 1 Varin, Archives Legislatives de la Ville de Reims 651~652 (1890)；特鲁瓦（Troyes）—— 3 de Richebourg 267；以及贝里 —— Klimrath, Études sur les Coutumes 6 (1847)。在普瓦图明显存在在这一时期草拟的一个文本，因为杜摩兰引证了一些已在1486年出版的普瓦图习惯。4 de Richebourg 775, note a.
[18] 特鲁瓦，1493年4月到1494年—— 3 de Richebourg 267；尼韦奈（Nivernais）（译者案：法国旧省名，今涅夫勒[Nièvre],），从1490年6月23日到7月10日——Boucomont, “Le Coustumier des Pays de Nivernoys et Donzioys,” 21 Nouvelle Revue Historique de Droit Français et Étranger 770 at 770~771, 820 (1897)；绍蒙（Chaumont），1493年4月到1494年—— 3 de Richebourg 371；蓬蒂约（Ponthieu），1494年1月到1495年—— 1 de Richebourg 81；洛里－芒塔日（Lorris-Montargis），1493年—— 3 de Richebourg 829，注释；桑斯，1494年3月到1495年—— 3 de Richebourg 484，注释；布莱努瓦（Boulenois），1493年到1494年—— 1 de Richebourg 40；默伦（Melun），1494年到1495年—— Klimrath, Études sur les Coutumes 7 （1847）；亚眠（Amiens），同前；以及博韦的克莱蒙（Clermont en Beauvaisis），1496年—— Testaud, “La Coutume du Comté de Clermont-en-Beauvaisis,” 27 Nouvelle Revue Historique de Français et Étranger 250 ff. (1903).
[19] 在1481年8月18日的一封委任状中（前注2已经引用），其中得到任命的皇家官员被命令，要将他们所在地区的习惯简约化，撰写成文，并呈送给“我们大审判委员会的成员们，不论它是个什么样子”。
[20] 1493年1月28日的委任状。3 de Richebourg 267.
[21] 据1497年3月15日至1498年的委任状所述，委员会成员的任命是在1495年 1月到1496年期间进行的。4 de Richebourg 639.
[22] 1497年3月15日至1498年的委任状， 4 de Richebourg 639：“考虑到我们的这家法院巨大而持续的负担，假如必须遵守与某位庭长或者其他法官交换意见的手续，那要达成这项任务将是极其困难的。”
[23] 图卢兹的习惯由皇家官员在1283年拟就。除其中的20个条款外，枢密院全数予以认可；在被否决的条款旁边注着non placet （不列入）或者 deliberabimus （待商榷）。Langlois, Le Règne de Philippe III, p. 292 (1887).
巴黎最高法院在十三世纪晚期以及十四世纪早期判决的报告《欧利姆》（Olim），包含了若干根据国王权威而被废弃之习惯的例子。1 Les Olim 530, no. 12; 1 Ibid., 497, no. 19; 1 Ibid., 562, nos. 12, 13; 1 Ibid., 563, no. 14; 2 Ibid., 163, no. 28.
[24] 在比利时的[法律文本]公布过程中，常常插进一款，表明皇帝保留“替换、更正、修改以及改革、限制与解释该习惯及习俗”权利，“只要我们枢密院的成员发现这样做是有利和必要的”。1 de Richebourg 366, 343, 276, 257, 254, 729, 952, etc. 勃艮第公爵在1570年公布勃艮第习惯的时候，也作了相同的保留。2 de Richebourg 1181。也请参见 1 Brissaud, Cours d’Histoire du Droit Français 364 (1904).
[25] 1 Chénon, Histoire Générale du Droit Français 524~531 (1926); 2 Histoire Générale du Droit Français 345~350 (1929).
[26] 这一程序由1454年的法令（蒙蒂斯－莱斯－图尔法令），以及1493年1月28日国王给特鲁瓦总管法院的委任状明确提出：“我们命令并且指令你们……把我们自己的法律事务代理人与事务律师、书记官与其他官员、以及神职人员、贵族、有产者，还有那些声名俱佳且又熟悉我们习惯的人们，都召集起来，数量要足够多，并让他们庄严发誓；然后……你们对他们进行询问，并要集中在该习惯之真实性与效力方面，促使他们得到充分而且勤勉的询问……”3 du Richebourg 267~268. 1497年3月15日到1498年的委任状也是如此。4 du Richebourg 638.
[27] 1494年在绍蒙，一个有关对领主法院进行上诉的条款在会议上引发了争论，这个条款被附加上了一个注释：“由国王以及他的枢密院对该问题进行规定，因为他会作出恰当的考虑的。”3 du Richebourg 378.
1507年在兰斯（Reims）一个有关遗嘱执行人对于遗产之占有的条款，受到了来自要求对它进行改革的人们的攻击，而等级代表们无法达成一致。该款末尾的一个注释写道：“因此，恭请吾主国王陛下和他尊贵而明智的枢密院，以其满意的方式对此作出规定。”1 Varin, Archives Législatives de la Ville de Reims 681~682.
1507年在佩龙内（Peronne），有两个条款被提交给皇家委员们去作处理。2 de Richebourg 599, 619. 而1506年在欧塞尔（Auxerre），则有为数众多的条款被“提交给最高法院[也就是巴黎最高法院]的成员，以及其他有权起草、颁布并决定该习惯的人员，进行审议。”3 de Richebourg 591.
[28] 尤其是布莱努瓦在1495年的会议。比如允许转租的第82条，就被加上了这个建议：“假如国王愿意的话，吾主判定、命令并规定，从今往后所有的租约与租金都应当在领地法院内获得成立与认可，这将会是恰当和便利的。”1 de Richebourg 34. 第95条——据此，某些领主一直以来都从转租中提取双分的租金——被附加了如下评论：“既然这个不恰当的习俗，在许多经验丰富的人看来，都是一项被上级权力不当占有的权利……那么为对此类事项作出规定并予以救济起见，如下做法就是并且将是有益的，即国王据其意愿，命令并规定上述提及的办法应当得到遵守……以使得它在往后能够根据吾王的法令与命令来处理。”第98条与此类似；该条款涉及的是要求寡妇在其丈夫去世之后缴纳封建税费。1 de Richebourg 35.
[29] 参见国王1497年3月15日至1498年的委任状，4 de Richebourg 639。
[30] 1497年3月15日至1498年的委任状（4 de Richebourg 638）：“如果要先与该法院的成员交换意见，然后将三个等级的成员集合起来，以了解哪些已经得到确定，而哪些事项在往后将会发生争论与异议，然后这些情况又要返回来向我们报告，这将兜一个大圈子；也要考虑到这一事实，即与这些等级的共通同意与一致相比，不存在确证习惯的更为清楚明白的证据。”
也许从这一叙述当中，人们可以琢磨出它的这个假定：地方议会的表决应当是决定性的，除非出现“争论与异议”，由此国王的干预无论如何是受到严格限制的。大体上，在该时期的人们看来是不大可能认真考虑通过国王立法来达成习惯法的统一或者对其作出基本改革的问题的。另一方面，地方自主的范围及其维系的方法仍然是完全不明确的。在这个混乱的阶段，权宜与便利的考虑指向了[中央权力的]退让，选择了地方地方议会。在此，权宜与便利因素包括，只要无涉于国王的税收与政治权威，中央政府对于在严格的私法问题方面所出现的种种争论问题，基本上是漠不关心的。
[31] 从1506年这个开端起，实际的公布工作是由一个由两名或者三名皇家委员组成的小组进行的；他们在每个地区出席地方等级的会议。最迟在1509年的9月18日（3 de Richebourg 410~411），国王的委任状提及了一个更大的中央委员会，它拥有不受限制的审查权力；但是没有任何证据表明，这个委员会在任何时候有过积极的参与行动，而1509年以后，它便消失了。
[32] 请参见，例如，布尔多特·德·里舍布格（Bourdot de Richebourg）在他对奥尔良（Orléans）1509年习惯的评论中说道：“la rédaction d’une Coutume étant considerée comme un cas Royal, le peuple ne pouvant en France se faire de Loix sans l’autorité du Roy.” 3 de Richebourg 735.
在公布之后，通常要将最终的文本呈送给巴黎最高法院，进行官方登记，但是卢埃特（Louët）提到了巴黎最高法院在1571年9月7日的一件判决，判决认为，即使是这一手续也不是必需的，因为这些习惯是在它们当着地方各个等级的面公布的时候获得效力的。Louët, Receuil d’Aucuns Notable Arrets, ed. Brodeau, C, c. 20 (1650).
[33] 下文将其写作Christopher，疑将法文写法写作了英文。——译者注
[34] 在他逝世之前没能完成的重要公布活动，只有诺曼底习惯在1583年的公布，以及同年对奥尔良习惯的“修订”；奥尔良的习惯最初是在1509年公布的。奥尔良习惯的修订，目的是要在受巴黎习惯法的影响范围之内，与巴黎习惯的修订（1580年）保持呼应；这项工作是以德·图身前拟定的计划为基础的，并在1583年完成。人们会想到，经过修订的奥尔良习惯，后来为波蒂埃(Pothier)论法国私法的伟大论文提供了基础。
在十七世纪，出现了若干散见的公布活动，但其中涉及的习惯意义并不重大。布耶（Bouhier）在十八世纪开列了迄至当时还没有得到公布的四个地区的习惯。1 Bouhier, Les Coutumes du Duché de Bourgogne 173 (1742)（Observations sur la Coutume du Duché de Bourgogne, c. I, no. 4）.有一个地区的习惯直到1787年才得以公布。Lebrun, La Coutume 76, note 1 (1932).
[35] 1496年3月15日至1497年的委任状（4 de Richebourg 639~640）：“假如有任何分歧与异议，对此，所涉诸等级不能达成共识，这些难点，分歧与异议，应当与造成分歧的原因一道被整理成文，以便由我们来处理并作出决定，而其余的习惯则应悉数予以公布……不过，要是在该公布活动过程中，在该习惯的某些条款上产生了某些困难，我们……已经授予并且现在也授予你们……权力和权威，在所有情形，根据每一个巴里治、塞尼沙和司法管辖区之内的三个等级的一致意见，或者是其中占据多数且更明智的部分的意见，来作出决定。”类似的规定也出现在1497年9月2日的委任状中（3 de Richebourg 428），并且在十六世纪的国王委任状中经常出现。
短语“maior et sanoir pars”（占据多数且更明智的部分）乃是教会法上的一条规则，在教会的集体行动理论中相当重要。3 Gierke, “Über die Geschichte des Majoritätsprinzips,” Essays in Legal History, ed. Vinogradoff, 312 (1913).
[36] 1500年在布尔邦奈（Bourbonnais）有四个条款——3 de Richebourg 1207；存在争议的所有条款全部被滞留下来的有，1506年在蓬蒂约 —— 1 de Richebourg 103，亚眠 —— 1 de Richebourg 137；1506年在默伦有三个条款—— 3 de Richebourg 431~432；1506年在桑斯有八个条款——3 de Richebourg 485~496；1507年在图兰（Touraine）有十个条款—— 4 de Richebourg 634；1508年在迈内有三个条款 —— 4 de Richebourg 522~529；1509年在梅欧克斯（Meaux）有三个条款—— 3 de Richebourg 407~410；1509年在绍蒙也有三个条款—— 3 de Richebourg 366，367，369。在三个地区，有关租金之土地责任的证明责任的负担，以及其他负担的争论，致使这一主题的条款都被滞留下来：维特里（Vitry），3 de Richebourg 332；特鲁瓦，3 de Richebourg 261；以及绍蒙，3 de Richebourg 367。
[37] 1497年3月15日的委任状，已经规定[将问题]提交给“我们以及大审判委员会的的成员，或者我们将任命的类似委员，以便他们根据他们认为恰当的方式，对这些问题作出判断与决定”。4 de Richebourg 640.代之以诉诸最高法院的规定，则见之于1497年9月2日的委任状—— 3 de Richebourg 428；1505年3月4日的委任状，4 Richebourg 640；在后期的公布活动中则很普遍了。例外的情况，即布里塔尼与诺曼底两地的习惯诉诸了枢密院，这在下文注释中有引证：4 de Richebourg 358; 4 de Richebourg 127。
[38] 有关最高法院主动采取行动去审查在地方议会中产生之争论的报道，只有贝里的习惯（1539）这唯一一个例子，在那里，一定数量的问题是通过正式的判决解决的。3 de Richebourg 990~994.
* 指在形式上保留在文本之内，但并不具有法律效力。这个例子是用来例证本节第二段所说的情形的。仅供参考。——译者注
** Prévôt des Marchands译为“巴黎市长”《拉鲁斯法汉双解词典》，1535页，北京，外语教学与研究出版社，2001。该页“Prévôt”词条有如下例示：“Etienne Marcel, Prévôt des Marchands. 巴黎市长艾蒂安·马赛尔。”不知此译是否妥当。若是妥当，其间便涉及巴黎市长与商人之间的关系问题。望方家赐教。——译者注
[39] 该判决复录在下述文献当中：3 de Rcihebourg 5, note a；Jouy, Arrests de Règlement 315 (1752)；以及Filhol, Le Premier Président Christofle de Thou et la Réformation des Coutumes 271-272, (1937)。菲尔霍（Filhol）对其法律及经济上的背景作了一个全面的论述。Filhol, Le Premier Président Christofle de Thou et la Réformation des Coutumes,249-290.
[40] 有关最高法院介入的另外一个众所周知的案例，发生在1523年布卢瓦（Blois）的习惯法公布过程之中，其内容是有关地主阶级要求对佃户的变更（mutation of tenants）课以不同寻常的高额罚金的主张。皇家委员们作出决定，包含这一被认为是特权的条款“暂时作为习惯而保留，但对这里的第三等级成员所提出的反对意见也不存偏见”。3 de Richebourg 1108. 在第三等级提起诉讼之后——杜摩兰正是这件案子的出庭律师——这个条款被判令从文本中取消，并且判决规定，布卢瓦的地主应当根据他们可能拥有的无伦什么私人的书证，来证明他们的权利。3 de Richebourg 1055, note c. 杜摩兰在其对巴黎习惯法评论中（新习惯第76条，注释第一，第12～31目），对这个案件做有详述。1 Dumoulin, Opera 719 (1681).
1509年在维特里（Vitry）的习惯中发生了一个类似的争论，该争论发生在贵族与僧侣、贵族与第三等级之间；1612年的时候这个争论也卷入了诉讼。最高法院判令当事人应当在一年之内，在具体的案件中，去为争议寻求一个最终的裁决，同时争议的条款暂时有效。德·里谢布尔格（De Richebourg）表明，此后并无进一步的行动，所以那个条款就继续生效。3 de Richebourg 332, note.
[41] 在1539年公布布里塔尼习惯的过程中有一项保留，它赞同枢密院拥有决定争议条款的权利，4 de Richebourg 333，并且有四个条款据此被提交给了枢密院，但是很明显，之后就未见[枢密院]有进一步的行动。4 de Richebourg 358.不过极为罕见的是，枢密院介入到了诺曼底的习惯公布过程（1583），为的是否决被认为是对国王的权利构成危害的15个条款。4 de Richebourg 127.
[42] 例如1481年在兰斯，1 Vatin, Archives Législatives de la Ville de Reims 652 (1890)，以及1507年在亚眠，1 de Richebourg 114。法律家们的类似活动在后来的公布活动中随处可见。布里塔尼，1539年——4 de Richebourg 336；桑斯，1555年——3 de Richebourg 547；拉昂（Laon），诺永（Noyon），圣康坦（Saint Quentin），里贝蒙（Ribemont），以及库西（Coucy），1556年——2 de Richebourg 553；埃塔姆佩斯（Étampes），1556年——3 de Richebourg 108；格朗德佩谢（Grand Perche），1558年——3 de Richebourg 662；默伦，1561年3 de Richebourg 466；巴黎，1580年——3 de Richebourg 75；以及奥尔良，1583年——3 de Richebourg 817。
[43] 布尔邦奈， 1493——3 de Richebourg 1208；巴黎，1506——Martin, “De L’Ancienne Coutume de Paris,” 42 Nouvelle Revue Historique Français et Ètranger 192 at 212,216,218,219 (1918)。在1494年的特鲁瓦，可以看到他们提供一致的证明，以反对若干贵族与僧侣；这些贵族和僧侣企图维护他们的庄园司法管辖权，以对抗国王对其权限的侵入。3 de Rcihebourg 269. 1508年在昂茹，法律家们在有关某个既存规则之形式的问题上意见分歧，这导致皇家委员们将该规则排除在了公布的范围之外。 4 de Richebourg 593.
[44] 例如，1507年在亚眠，一大群法律家使多数人相信，要求诸侯出席领主法庭这个旧规定“太过严格”。1 de Richebourg 131.
[45] 皇家委员们的会议记录（procèss-verbaux）有规律地记录着出席地方议会人员的名单。后期公布活动的名单表明，以代理人（procureur）身份出席、尤其是代表贵族与僧侣的法律家占据了一个很高的比重。在很多的场合，法律家们是以其自身的身份被记录在名单上的。
[46] 比如1510年在巴黎，“绝大多数僧侣与贵族”主张，城里土地的佃户与城外的佃户一样，也应当因其不缴纳租金而被课以罚款。而praticiens则力陈，有利于城内土地的这种例外（规定在第62条），乃是人所共知的习惯（coutume noroire），因此它是允许保留的。3 de Richebourg 21-22. 1509年在奥尔良，有两个条款是在collèges des avocats, procureurs, et praticiens支持僧侣和第三等级的情况下，不顾贵族的反对而确定下来的。3 de Richebourg 769-770.1509年在维特里也是如此。3 de Richebourg 334.
1520以后，公布活动对于法律家证词的以来变得十分显著。例如在布尔邦奈（1521），第318、340、342、434、479条，以及“非婚生子女与遗产”（Batards et Aubains）一章；在拉马尔谢（La Mrche）（1521），第62、99、123、136、175、222、230、234以及315条；在布卢瓦（1523），第11、20、21、33、105、109、182、183以及258条；等等。
[47] 1507年在图兰，一位贵族对De Banc de Vin一章第1条的反对意见，和四五位贵族对“沙泰兰主人的权利”（Des Droits du Seigneur Chatellain）一章第2条的反对意见，被否决了。4 de Richebourg 632-633.1506年在桑斯，第245条被允许保留而不顾一位大主教与一位主教的反对。3 de Richebourg 501, note f.
由国王明确授予的根据“多数且明智的部分”（la plus grande et saine partie）之表决来确定文本的权力，已经得到援引。3 de Richebourg 501, note 34.
[48] 昂茹（1508），第40及222条；特鲁瓦（1509），第74条；梅欧克斯（1509），第39条；奥尔良（1509），第29、36、37以及38条。巴黎（1510）和布卢瓦（1523）两地习惯中的争议条款，采用了同样的处理方法。3 de Richebourg 501, note 38 and 39.
[49] 杜摩兰提到了巴黎习惯的会议记录（procès-berbal）（3 de Richebourg 26, note d）:“Partant les articles accordez par la plus grand’-partie des Estats, et mis au Coustumier sont gardez pour coustume, nonobstant la litispendence de l’opposition et appel de la moindre partie. Et ainsi en usons.”
[50] 在后期的公布活动中，有时甚至认可三个等级中两个等级的表决可以压过另一个等级，正如1561年在欧塞尔，贵族与僧侣在第三等级反对的情况下，确立了一个有争议的条款。3 de Richebourg 629.试比较杜摩兰对蒙特福（Montfort）习惯（1556）的注释，在那里，他抨击僧侣未能支持由第三等级提出来的一项改革，“这两个等级构成了最大的部分，也就能创制该法（car deux Etats eussent fait la plus grande part et conséquemment la loy）”3 Richebourg 153, note d.
[51] 3 Richebourg 153, notes 27 and 28.
[52] M. Olivier Martin, “De L’Ancienne Coutume de Paris,” 42 Nouvelle Revue Historique de Français et Ètranger 192 at 218, 220 (1918).
[53] 迈内，第98条，关于旁系亲属对未成年人的监护权，4 de Richebourg 523；沙特尔（Chartres），允许死亡父母由其子女代位的条款，3 de Richebourg 731；维特里，第2条；奥尔良，第1条。
[54] 默伦，第38和39条，有关在亲属收回（retrait lignager）之后要求亲属缴纳的封建税费问题。3 de Richebourg 430.同是这次公布活动，预备文本中还有另外三处修改是由地方诸等级表决的，尽管没有迹象表明，这些修改构成对既存习惯的偏离。3 de Richebourg 430-431.
[55] 4 de Richebourg 631-637.
[56] 要是悉数引证，那例子就太多了。参见，比如，昂茹的习惯，4 de Richebourg 591；绍蒙，3 de Richebourg 366；奥尔良，3 de Richebourg 769；特鲁瓦，3 de Richebourg 260-262；巴黎，3 de Richebourg 20。
[57] 1510年在奥弗涅（Auvergne），为诸等级表决赞同的新条款，被皇家委员们根据“国王吾主以及最高法院的意愿”拿掉了，但随后，它们得到巴黎最高法院1510年3月1日至1511年的一个判决的支持。4 de Richebourg 1223,1226. 1521年在拉马尔谢和布尔邦奈，[问题]保留给了国王，结果便是国王委任状的授权，明确支持了诸等级所作的变更与添加。4 de Richebourg 1146; 3 de Richebourg 988.
[58] 尼韦奈，1534年，3 de Richebourg 1165；布里塔尼，1539年，4 de Richebourg 333；后期的公布活动一般都如此。不过在贝里这块与奥弗涅、布尔邦奈一样是独立的公爵领地，在其习惯公布之后，颁布了特殊的委任状，认可了其中所作的种种修改。3 de Richebourg 988.
[59] 迈内，1508年，4 de Richebourg 523。皇家委员们所主张的同样的论据，在昂茹（1508）的会议记录第85条中复现，也在绍蒙 (1509)会议记录的第11条、特鲁瓦（1509）会议记录的第15和16条，以及巴黎（1510）会议记录的第99条中复现。
[60] 迈内，第98条；沙特尔，第108条；德勒克斯（Dreux），第98条；昂茹，第85条；维特里，第64条；特鲁瓦，第15、16条；绍蒙，第11条；梅欧克斯，第147条；奥尔良，第38条，该条剥夺了旁系亲属对于利润的权利；巴黎，第99条。
[61] 迈内习惯第98条、绍蒙习惯第104条、特鲁瓦习惯第15条，以及梅欧克斯习惯第147条，引入了该限制，但在其他地区，监护权仍被保留给了祖父母与外祖父母。
[62] 例如巴黎，3 de Richebourg 22；沙特尔习惯第104条；昂茹习惯第85条；特鲁瓦习惯第16条；梅欧克斯习惯第152条。
[63] 2 Pollock and Maitland, History of English Law, 2d ed., 283-286 (1911).
[64] 1 Brissaud, Histoire du Droit Privé 600-601 (1904).
[65] Nov.（《新律》）127, c. 1; Nov. 118, c. 3.
[66] 1494年在绍蒙，参见3 de Richebourg 376-377。而1508年在沙特尔（第93条），早期的会议已经作出了修改，并且皇家委员们毫不含糊地否决了三位贵族的异议。3 de Richebourg 731.
[67] 默伦，第100条；桑斯，第72条；亚眠，第37条。
[68] 沙特尔，第93条；特鲁瓦，第92条；维特里，第66条；绍蒙，第79条；梅欧克斯，第41条；巴黎，第133条。这些地区都在直系血亲一系引入了代位继承，除梅欧克斯和巴黎之外，也都在旁系血亲中引入了代位制度，以便把死亡兄弟的子女也包括在内。
* 《元照英美法词典》“survivorship”条：“在共有和合伙等统一体或夫妻共有财产中，一方或部分成员死亡后，其原有的财产和权利悉由生存的一方或成员享有。”——译者注
[69] 昂茹（1508），第283条；梅欧克斯（1509），第49条；绍蒙（1509），第6条；维特里（1509），第74条；特鲁瓦（1509），第11条；巴黎（1510），第116和131条。在提到的后四个地区，皇家委员的会议记录详尽复述了他们用来说服诸等级引入讨论中的变革的论据。
保护一婚子女免受父母一方再婚影响的努力，也扩展到了在当事人生存期间所作的共有赠与物（gifts）的情形，此类共有财产，在配偶一方死亡的情形，包含一项类似的生存者权利。昂茹，第321条；迈内，第334条；沙特尔，第87条；德勒克斯，第75条；维特里，第113条；特鲁瓦，第85条；梅欧克斯，第23条；巴黎，第155条。只有在特鲁瓦一地，有明确的证据显示，这些修改是由皇家委员们主动提出的。
[70] 遗嘱人的继承人相当 普遍地被剥夺了执行遗嘱的特权，而执行人则被赋予一年零一天的占有权。昂茹，第274条；迈内，第291条；维特里，第105条；梅欧克斯，第34和35条。许多地方都引入了新的条款，增加了执行人权利范围内的财产数量，并且授予他为执行遗嘱所定的目的而使用其他财产的新权力。迈内，第291条；昂茹，第274条；维特里，第106和107条；梅欧克斯，第38条；绍蒙，第89、90条；特鲁瓦，第98、99及100条；巴黎，第95条。
[71] 维特里，第102条；特鲁瓦，第97条；巴黎，第96条。在迈内（第292条），原来所要求的条件多少有些僵化，而在沙特尔和德勒克斯，则加上了针对这个问题的新条款（分别为第90条，和第80条）。会议记录显示，在特鲁瓦和巴黎，皇家委员们主动促成了此类修改。
[72] 亲属收回（retrait lignager）——根据这项制度，“家庭”土地转让人的亲属，有权以受让人所出的价格买回该土地——在巴黎习惯中是如此通行，购买者受到了极大的损害。在最初的会议中，提出了对这项特权进行某些限制的要求，许多人都声明说，“该习惯”现存的这样一种形式“是不好的，并且是不可忍受的”。Martin, “De L’Ancienne Coutume de Paris,” 42 Nouvelle Revue Historique de Français et Étranger 192 at 220 (1918).在最终公布的文本中，采纳了这项修改建议（第181条）。另一方面，皇家委员们自己则在其他地区，说服诸等级去保护亲属免受秘密交易的侵害，对这种秘密交易，[亲属]直到一年的诉讼时效届满之后才可能得到通知。特鲁瓦，第145条；绍蒙，第112条。
皇家委员们针对长子继承规则提议的一项主要的修改意见，包含在他们扩大次子女（later-born children）之份额的指示当中，在这些地区，地方习惯过分偏向于长嗣（first-born）。迈内，第238和239条——4 de Richebourg 524；昂茹，第226、230条——4 de Richebourg 592。然而在其他们地方，长嗣的权利则受到了更为细致地明确界定，如特鲁瓦，第14条。
[73] 1521年在布尔邦奈，皇家委员们向地方议会解释，在旧习惯与新规则之间作出清晰的区分对于将来的诉讼会有如何如何的便利之处。3 de Richebourg 1287.在1521、1534以及1556年的公布活动中，皇家委员们要求诸等级宣誓，他们会告知委员们哪些条款是新的，哪些条款是旧的。4 de Richebourg 1137; 3 de Richebourg 1180; 2 de Richebourg 553. 该世纪的后半个世纪，会议记录几乎由对革新的专门记录所组成。
[74] 由于菲尔霍令人钦佩的研究，这里就无需再对这个较为晚近的阶段进行详尽地论述了。Filhol, Le Premier Président Christofle de Thou et la Réformation des Coutumes (1937).（以下引作de Thou）本文的若干材料是在这部著作出版之前搜集的，但这里提出的一般性结论与他的论断极为相近。菲尔霍著作中唯一的一个重大疏忽在于，它没有对德·图之前公布活动的历史和程序给予说明。本文在此所作的努力，意在补充这个疏忽，并且说明几个美国读者感兴趣的结论。
[75] 批准重新公布的国王委任状给出的理由是，1506年公布活动的会议记录（procèss-verbal）丢失了。3 de Richebourg 530.这一借口至少看起来似乎合理，因为会议记录常常包含了有关公布程序与各种详情的重要信息。
需要补充说明的是，已经有一例重新公布的先例了，那是1521年在布尔邦奈，在1500年时，其习惯被草率而未加筛选地公布了。指令重新公布的国王委任状那时给出了两个理由：官方文本中遗漏了大量的习惯，以及委员们未能加进惯常的禁令，禁止证明习惯与文本相矛盾的企图。3 de Richebourg 1283-1284.
[76] 让·佩农（Jean Penon），此地一位参与其中的法律家，在他随后的一版桑斯习惯（1556年，第2b～3a页）中，描述了他们的计划。对这个引证，我要感谢M. 奥利弗·马丁（M. Oliver Martin），它也出现在菲尔霍的著作中。Filhol, de Thou, 41, note 4 (1937).
[77] 1555年8月17日的委任状。3 de Richebourg 530.
[78] 1556年8月19日的委任状。2 de Richebourg 539.
[79] 2 Pasquier, Oeuvres 186 (1723) (Letters, bk. 7, no. 10).
[80] 1558年2月12日的委任状。2 de Richebourg 642.
* 应指1562～1598年的宗教战争。——译者注
[81] 在巴黎最高法院的管辖权内，重新公布的有七个地区：桑斯（1555），图兰（1559），普瓦图（1559），默伦（1561），亚眠（1567），巴黎（1580），以及奥尔良（1583）；新公布的有八个地区：蒙特福（1556），韦芒杜瓦（1556），芒特斯（Mantes）（1556），埃塔姆佩斯（1556），杜尔当（Dourdan）（1556），格朗德佩谢（1558），欧塞尔（1561），以及佩龙内（1567）。另外，1580年在其他委员的主持下重新公布了布里塔尼的习惯。
[82] 2 Pasquier, Oeuvres 186 (1723).
[83] 在1558年2月12日的国王委任状中，不允许代位的规定被作为“苛刻、不公正又不理性的”、应当被废弃的习惯的主要例证而被提及；大范围的改革时期正是随着这一份委任状正式拉开序幕的。2 de Richebourg 642.在让·佩农所编的桑斯习惯(1556年，第3a页)，以及帕斯屈尔（Pasquier）的《作品集》中，代位继承的扩展，被描述为改革的主要目标。2 Pasquier, Oeuvres 186 (1732).
[84] 菲尔霍详尽地考察了改革的这一阶段。Filhol, de Thou 223-248 (1937).
[85] 在桑斯和兰斯，旁系血亲被剥夺了监护资格，3 De Richebourg 556，兰斯，第328条。在佩龙内（第225条），旁系血亲被拒绝给予对非贵族（non-noble）土地收益的权利。不过1567年在亚眠，授予旁系亲属监护权利并保持对非贵族土地收益的条款，仍未改变（第126和130条）。在瓦卢瓦（Valois），第72条；克莱蒙（Clermont），第173条；以及诺永，2 de Richebourg 576，祖父母外祖父母被剥夺了监护资格。
规定监护权因再婚而丧失的有芒塔日——3 de Richebourg 868；瓦卢瓦，第67条；桑利斯（Senlis），第152条；桑斯，第156条；芒特（Mante），第180条；兰斯，第332条；格朗德佩谢，第168条；默伦，第286条；佩龙内，第230条。
1556年在沙隆（Chalons）（第10条），[这种]监护权被完全废弃了。
[86] 在有婚生子女或者任何其他子女的情况下，生存者对于共同体动产的权利被完全剥夺了，桑斯，第83条，以及蒙特福，第133条。在其他地方则采取相对温和措施，宣告生存者权利在再婚时失效：沙隆，第35条；兰斯，第293条；图兰，第319条；默伦，第218条。
已婚人士之间的共有赠与物，其情形与此类似，某些地区加进了一些条款，规定在有子女的情况下，[生存者权利]归于无效：桑斯，第122条；芒特，第147条；蒙特福，第149条；拉昂，第47和48条；里贝蒙，第48条；格朗德佩谢，第94条；图兰，第243条；默伦，第226条；欧塞尔，第222条；亚眠，第106条。
[87] 克莱蒙，第140条，以及瓦卢瓦，第170条（有微小的变动）；桑斯，第69条；芒特，第153条；埃塔姆佩斯， 第107条；欧塞尔，第226条；蒙特福，第86条；杜尔当，第104条；拉昂，第58条；沙隆，第67条；兰斯，第289条；圣康坦，第21条；格朗德佩谢，第122条；图兰，第332条；默伦，第244条以及245条；亚眠，第55条；佩龙内，第162条；巴黎，第289条；奥尔良，第289条（有微小的变动）。
[88] 格朗德佩谢习惯法第181条，诺永，第35条，以及兰斯，第190条，在两个或者两个以上想要行使收回权（retrait）的亲属之间，设置了优先权。在兰斯，行使收回所要求的手续得到了有利于亲属的修改，见第200条。奥尔良，第384条；默伦，第130条；诺永，第34条；以及巴黎，第132条，禁止那些通过伪装或者秘密的交易行为规避亲属权利的企图。同一时期，也有一些努力，旨在防止收回权过度干预商业自由，其办法是，要求亲属在排斥卖方的时候立即支付价款。埃塔姆佩斯，第173和175条；沙隆，第232条；默伦，第153和155条；欧塞尔，第183和184条。
在绝大多数地区，长子继承规则受到了更为精确的界定，不过在沿东边边境一线的那些地区，皇家委员们试图确保次子女们得到更充分的保护；在这些地区，长嗣的特权看来有些过分。例如，里贝蒙，2 de Richebourg 580；圣康坦，2 de Richebourg 577；亚眠，1 de Richebourg 312。
[89] 桑利斯，第185条；瓦卢瓦，第107条；拉昂，第34和35条；圣康坦——2 de Richebourg 579；欧塞尔，第213条；默伦，第238条；佩龙内，第142条。
[90] 菲尔霍在这个主题上的考察极为出色。Filhol, de Thou 152-158 (1937).
[91] 在菲尔霍那里，可以看到对学说的发展及其在习惯改革方面的影响所作的一个深入而广泛的评论。Filhol，de Thou 290 (1937).
[92] 尽管，在无遗嘱继承中扩展代位继承方面，罗马法常常被作为权威来引证，但直接吸收罗马法的主要示例是特留份（légitime）的引入，它在父母所作的赠与上面施加了一项限制，以保护他们子女的无遗嘱份额。参见，比如，诺永—— 2 de Richebourg 576；拉昂，第51条；佩龙内，第111条；欧塞尔，第219条。
[93] 1508年有关迈内习惯第454条的争论是个典型。该条款将未成年人普遍排除在诉讼失效规则之外。会议记录记载着皇家委员们的抗议，对此诸等级回应说“这乃是本地区的习惯……他们表示，该条规定必须得到遵守和服从”。该条款因而得以保留。4 de Richebourg 526. 迈内和昂茹在另外一条为委员们所反对的规定上，也都达到了同样的结果——4 de Richebourg 527；维特里——3 de Richebourg 331；特鲁瓦——3 de Richebourg 257；以及布尔邦奈——3 de Richebourg 1291,1292。
[94] Choppin, Commentary on The Custom of Anjou (part 3, qu. 3, note 1).在此，该作者明确声称，这些新近得到改革的习惯，所表现的是“皇家委员们改革的结果，以及他们在其判决中所阐明的法律，而非所在地区的旧制度”。
一贯谦逊的杜摩兰，毫不犹豫地指责了贝里习惯（1539）公布过程中的主事委员利泽特（Lizet）借用了杜摩兰著述中的内容：“他从我的著作中拿走了这一点，然后把它加了进去。”2 Dumoulin, Les Coustumes Générales et Particulieres de France 336 (1635)(Coustumes de Berry, tit. 12, “Prescriptions,” art. 4).在另一处，“我的这个观点在这一点上被利泽特抄袭了”。2 Dumoulin, Les Coustumes Générales et Particulieres de France 336 (1635)(tit. 5, “Fiefs,” art. 19).
科屈勒（Coquille）在他对涅努瓦（Niernois）习惯的评论中，将在贝里（1539）和布卢瓦（1523）的委员们描述为那些习惯的“作者”，并且大体上认为，这些习惯出自与这些主持公布活动的委员们的声望相符的有说服力的权威。Coquelle, La Coustume de Nivernois 305, 324, 3-4 (1646).
[95] 存在支持这一点的正面证据：布里塔尼，1539年——4 de Richebourg 336；桑斯，1555年——3 de Richebourg 547；拉昂，诺永，圣康坦，里贝蒙，以及库西，1556年——2 de Richebourg 553；埃塔姆佩斯，1556年——3 de Richebourg 108；格朗德佩谢，1558年——3 de Richebourg 662；默伦，1561年3 de Richebourg 466；巴黎，1580年——3 de Richebourg 75；以及奥尔良，1583年——3 de Richebourg 817。
另一方面，1539年在贝里，准备程序是由皇家委员们指导的，并且相当的细致。3 de Richebourg 974，979.1556年在芒特，在诸等级的要求下委员们自己起草了一个新的文本。3 de Richebourg 201.1570年在勃艮第（Burgundy），文本的准备工作被委托给了勃艮第最高法院的法官，他们在对既存习惯做添加、修改和解释的方面，表现出了极大的自由。1 Bouhier, Les Coutumes du Duché de Bourgogne 34-72 (1742) (Procès Verbal des conféreces).在布里塔尼，1580年改革的委员们也是选自该省最高法院，而且在将改革后的文本提交全体等级代表之前，也独自进行了商讨。4 de Richebourg 422.在诺曼底1583年的公布活动中，也是如此。4 de Richebourg 111-113.
[96] 在若干地区，会议记录明确提及一项由诸等级同意的，授予委员们对文本组织进行修改以及改进条款用语的权力。韦芒杜瓦——2 de Richebourg 553；亚眠——1 de Richebourg 210；布里塔尼——4 de Richebourg 338；格朗德佩谢——3 de Richebourg 662。佩龙内1567年的一个事例表明，委员们可能偶尔运用了这项权力，以删除某些他们所不赞同的条款，而这些条款在议会上通过一读的时候既未遭反对，又未引起争论。包含在这些条款中的其中一条是有关地租法的规定，在其他的公布活动中，这个条款也都被删除了，在佩龙内，它在一读到最终审议的期间内悄无声息地消失了。Filhol, de Thou 284-285 (1937).可以推知，委员们是很尽职尽责的。至于此类权力和手段的运用有多么普遍，这是不得而知的。
[97] 比较有关亚眠习惯（1567年修改）当中一个条款的那个拖延的诉讼。亚眠地方等级代表中相当一部分成员上诉到巴黎最高法院，指责委员们在许多方面的程序问题，不过他们的责难尤其强调，所作出的诸项修改未经诸等级实际同意。这一反对最终被德·图所主持的巴黎最高法院驳回。菲尔霍对整个事情有详细的记载，并得出结论说，上诉人是在试图主张“une disposition coutumière nouvelle ne devait pas seulement avoir été consentie, mais qu’elle devait en outre être désirée”。Filhol，de Thou 94-121 (1937).最高法院觉得它自己对于这样细微的区别是有拒绝的自由的。
[98] 1556年在沙隆习惯的公布活动中，诸等级委托的代表与皇家委员们举行了会晤，并对一个新的文本达成一致意见，但委员们建议修改的两个条款除外。代表们向诸等级作了汇报，然后诸等级指示代表们坚持这两个条款的既有形式。委员们同意了。这个事件有记录在案，Bulletin Historique du Comté des Travaux Historiques et Scientifiques 139-143 (1887)，菲尔霍也有讨论，Filhol，de Thou 84-86 (1937)。
[99] 1555年9月18日的致桑斯地方官员的委任状，指示他们召集等级会议，重新公布桑斯习惯：“有鉴于此，诚如你们所知，这是无法也不应当在该巴里治（baillage）的三个等级不在场的情况下完成的……”
[100] 1539年在布里塔尼三个等级全体针对修改其习惯的建议，表达了他们自己的极度疑虑，要求给他们充分的时间来审查暂定的草稿，因为“根据该建议的文本，古老的习惯可能遭到某种程度的更改，而这将改变他们生活的形式与方式，除非三个等级审阅了该文本，并有充足的时间来对它仔细的商讨，否则是不能那样做的”。为此，他们被给予三天的时间，但他们要求有更长的一段时间，并且只是在得到“国王并不希望也无意在任何方面更改他们的习惯”的保证之后，他们才满意了。4 de Richebourg 337,339.
[101] 该事件在1583年3月22日的国王委任状中有叙述。1 de Richebourg 18-19.
[102] Coquille, Questions, Responses, et Meditations sur les Coutumes, no. 1: “Le premier mouvement et vie de ce droit civil est en la volonté des états de province. Le roi, en autorisant et confirmant ces coutumes, y attribue la vie extérieurement, qui est la manutention et exercice de ce droict…. Les commissaries ordonnés par le roi pour presider ces assemblées d’états, les ont autorisées, en y inspirant la puissance de loi. Mais, en effect, c’est le peuple qui fait la loi. ” 十六世纪法律家的类似表达参见Filhol, de Thou 68-71 (1937)。
对习惯法的这类解释，对于大陆思想来说，当然并不新鲜，它深深地渗透在罗马法与教会法的习惯同意理论（consensus utrntium theories）当中。不过，这些理论对十六世纪法国作家们的表达的影响，还不及得自公布活动的直接和熟悉的经验来得大。
[103] Connanus, Commentariorium Iuris Civilis, bk. 1, c. 11, p. 47 (1724)，在讨论了罗马法文献中承认为君主所享有的解释权力之后，[它写道]：“这些事情是只能在君主面前并由君主来做的，除非所涉法律并非源出于君主或他的前任，也不在他的控制之下，比如法兰西各个地区我们称之为习惯的法律；它们能够而且必须由法官来解释……因为向罗马人以前惯于做的那样，在有关所有存在困难的私法争议问题上向国王咨询求教，这并不是我们的惯例。在这类问题上，最高法院以及所有的法官才是最高的权威，从法官那里还可以上诉到最高法院，但从最高法院那里，再往上就不能再向谁上诉了，甚至国王也不行。”
[104] 杜摩兰在他对迈内习惯第447条的注释中对此主张最力；该条款涉及合同撤销之诉的期限问题。他指出，路易十二在1512年发布的一项法令，并非相反地旨在凌驾于某一习惯之上，然后，杜摩兰写道：“习惯的确并不仅仅是因为所在地区三个等级的认可从而就永恒不变了，它还登记在巴黎最高法院；贤明的国王路易十二不能，而且也并不曾希望或者意图减损他们的权威。”2 Dumoulin, Les Coustumes Generales et Particulieres de France 156 (1635).而布罗多（Brodeau），一位十七世纪的作者，沿着这里的思路以及杜摩兰在对昂茹习惯的一个相似的注释，指明了所讨论的这一国王法令，实际上在两个地区都是有效的。 4 de Richebourg 511-512, note h, 575, note d.
在他对其他地区的习惯所作的评注当中，杜摩兰采纳了全然是互相矛盾的几个立场，有时承认而有时又否认国王的法令在废止习惯规则方面的效力。3 de Richebourg 845, note e, 851, note b, 1239, note a; 1 de Richebourg 147, note a.杜摩兰有一些证据来支持他对国王法令效力的否认，这一点可以从巴黎最高法院的一个判决中得到说明。1 Brillon, Dictionnaire des Arrets 565, no. 57 (1711)：“1593年1月26日，最高法院在图尔（Tours）城召开会议，首席庭长德·哈莱（de Harlay）说，在1591年1月19日，他宣告了一个判决，判决认为，当法令与习惯相矛盾，习惯应当得到遵守；在那之前，司法界的意见是与此相反的。”
1576年在布卢瓦诸等级全体会议上，贵族主张了同样的原则，即习惯高于国王的立法。Filhol, de Thou 76 (1937).这条原则无法在十七世纪维持下去，这一点卢埃特（Louët）已经予以说明，并且他措辞强硬。Louët, Recueil d’aucuns Notables Arrests, ed. Brodeau, D, c. 25 (1605). 莱布兰（Lebrun）对这整个主题都有讨论。Lebrun, La Coutume 105-109 (1932).
[105] Hirschauer, “La Rédaction des Coutumes d’Artois,” 42 Nouvelle Revue Historique de Droit Français et Étranger 43 at 63 (1918).
[106] 图兰，1507年——4 de Richebourg 701；兰斯，1556年——2 de Richebourg 572。
[107] 图兰，1507年——4 de Richebourg 637；巴黎，1510年——3 de Richebourg 25；亚眠，1508年——1 de Richebourg 219。司法程序的整个问题，最终受1667年一个重要法令支配，该法令适用于整个王国。
[108] 1507年在图兰，为某些犯罪规定刑罚的六个条款被否决了，并得到指示说：“该条款所提及的对于犯罪行为的刑罚，将转由法官的裁量权，由他们的良心根据国王的法令以及成文的理性，来作出判断（中译者案：成文理性，written reason，应指罗马法）。”4 de Richebourg 701.有关适合包括在习惯文本中的私法规则，与“警察”规则或者一般行政的规则之间所存在的全部的区别，在菲尔霍那里有进一步的讨论。Filhol, de Thou 71-77 (1937).
[109] 此类规定出现在1510年的巴黎习惯当中（第199条），也出现在梅欧克斯（第64条），特鲁瓦（第200－201条）以及绍蒙（第119条），在某些场合，还是由皇家委员们自己提议的。在国王1510年针对这个问题颁布了法令之后，这样的条款就从习惯文本中消失了，但1521年在布尔邦奈的情况除外，在那里，委员们不同意公布一条被安插进预备性文本的涉及这个主题的条款。 3 de Richebourg 1288.
[110] 公布程序据以组织起来的国王立法，很明显是考虑到了要完全抛弃enquête par turbe（集体证言）。在公布的最后环节上，皇家委员们常常明确地禁止背离已经公布的文本中的习惯的证据，并且这些禁止还一度得到了巴黎最高法院具有相同意义的判决的加强。然而不久，在如下情况下，古老的惯例又确立起来，enquête par turbe（集体证言）又得到允许：（1）在文本公布之后，生成了新的习惯，以及（2）公布的文本遗漏了某个既存的习惯。不过大体上，在习惯公布之后，并且这些官方文本被视为在理论探讨与法庭判决方面都具有权威性，运用enquête par turbe（集体证言）就非常罕见了。根据1667年国王的法令，enquête par turbe（集体证言）最终被废弃了，其最后的残余以地方praticiens证明书的形式，偶尔出现十八世纪。皮萨尔德对这里的整个主题有卓越的论述。Pissard, La Connaissance et la Preuve des Coutumes 165-186 (1910).
[111] 迫切需要对杜摩兰的充分研究。即便在法国，对其生平与成就最完整的论述，也出现在1681年版的杜摩兰著作选集当中。对于英美读者而言，其兴趣将主要会是在于杜摩兰与柯克（Coke）之间的比较——他是唯一能在影响的深度与广度上与杜摩兰相提并论的一位英国法律家。
[112] 德·图与杜摩兰之间的关系问题，菲尔霍那里有进一步的讨论。Filhol, de Thou 38-39, 170-174, 178-180 (1937).
[113] 参见梅尼阿尔（Meynial）教授有意思的一个研究。Meynial, “Sur le Rôle Joué, ete.,” 7 Rivue Générale du Droit, de la Législation et de la Jurisprudence 326, 446 (1903).这个研究特别关注了继承法的特定问题，它包含了对一般性应用的若干敏锐的评论。
[114] 比较前注有关在官方文本公布之后有限制运用enquête par turbe（集体证言）问题的说明。
[115] 甚至在早期的公布活动中，就有许多条款被从正式文本当中剔除，而代之以“诉之于法”（remis à droit）。1494年在特鲁瓦就有这种情况，该事例涉及贵族有权占有它的占有人无法证明其权利的土地的一个条款——3 de Richebourg 276-277；1494年在图兰也有（界定违法行为的一个条款——这类违法行为招致没收采邑的处罚；以及另外一个有关应对伪造公文的公证人执行的惩罚的条款）——4 de Richebourg 637；1508年在昂茹也如此（有关在婚姻存续期间妻子对继承来的土地主张权利的条款）——3 de Richebourg 770；还有特鲁瓦（有关执行到期租金的条款）——3 de Richeourg 261，和维特里（有关采邑被征用之后封建领主对于租金的责任的条款）——3 de Richebourg 332。
有时这里的“droit”（法）明显是作为“droit romain”（罗马法）出现的，就如在芒特斯（1556），在那里有关监护人（tutors）权利的规定（第184条）“诉诸成文法上之规定”（remis à la disposition du droit escrit）。但有时它又以“droit commun”（普通法）为名，如在迪努瓦（Dunois）（1523），它把僧侣转让教会财产的权利包括了进去——3 de Richebourg 1115；1561年在默伦，加入了时效规则——3 de Richebourg 472；以及欧塞尔（1506），第146条——3 de Richebourg 577。
在某些地区，对罗马法的参引也在官方文本中出现，如1506年桑斯习惯第260条：“L’usage touchant les usucapions & prescriptions en autres choses consonne à la disposition du droit écrit: & partant n’y eschet poser aucune coustume.”与此类似，见亚眠习惯（1567），第139条。
[116] 有关习惯法与罗马法之间的关系的问题，马丁有专论对其作了完整的探讨。Martin, La Coutume de Paris, Trait d’Union entre le Droit Romain et les Législations Modernes (1925).
[117] 对此种戏剧性效果的精心渲染，大约在梅特兰的著名文章《英国法与文艺复兴》中可以见到最佳的样板。Maitland, “English Law and the Renaissance,” 1 Select Essays in Anglo-American Legal History 168 (1906). 当他写出下面这些话的时候，梅特兰暴露了他的偏见（175页）：“如今，我们都成了民族主义者了，概无例外。至于世界大同，不妨让它去等着轮到它上场的机会。”可以从好几个方面来反驳他的论点。尽管他在分析其证据的时候十分谨慎，但还是可以批评他过分夸大了英国在十六世纪可能对[罗马法]予以继受的“危险”。另外，他明显与德国历史家们有着共同的信念，在德语文献中，该信念已得到反复地表达，那就是大规模的罗马法继受，必定会成为一场“民族的悲剧”。在德国这一方面，近代德国反对过分的罗马化，那是很容易理解的。也许一位局外人可以指出，德国的继受，其真正的“悲剧”主要不是在于繁复的法律概念取得了胜利，而在于它未经筛选，并且这一点，还因为罗马法学家们的方法退化到了枯燥无味的经院哲学上去，而变得更加糟糕。而在英国，看起来要是[罗马法的]影响在十六世纪的时候要是越过了英吉利海峡，那么那里本来是会结出硕果的，就像在十三世纪以及在十八世纪再度发生的那样。
梅特兰对英国[法]发展的主要渊源所作的最后一个解释，把大量的篇幅花在了通过出庭律师公会（Inns of Court）进行的英国法律教育上面。但需要指出的是，直到十七世纪后半个世纪，法国法的连续性得到了维护，但靠的不是“民族的”法律教育。尽管不能否认，“经过教育的法律乃是精神顽强的法律”（Taught law is tough law），但是人们还是可能怀疑，出庭律师公会是否就是理解英国岛国心态的主要线索。
[118] 例如，科屈勒在一个著名的段落当中，提到了在有关罗马法在多大的程度上可以被用来作为习惯法公布的模范的问题上，克里斯托弗·德·图，与皮埃尔·利泽特（Pierre Lizet）两个人之间的分歧。Coquille, La Coustume de Nivernois 2 (1646).利泽特在德·图之前担任巴黎最高法院首席庭长，并且主持1539年贝里习惯的公布。在其他的资料当中也能够确证这一意见的分歧，而且看起来很可能的是，它在司法判决和所公布之文本中的规定两个方面，都导致了某些不同的结果。的确已经有人强调，德·图指导下的公布计划乃是一个一般性运动的其中一部分，该运动偏向于民族[法律]体系的发展，并以限制罗马法的影响为其目标。Filhol, de Thou 125-140 (1937).不过支持这个命题的证据，至多也只是表明两者在侧重点方面的差异，以及有关细节问题的争论，而不是理念上激烈而彻底的冲突。
来源:清华法学网
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